KANZLEI NICKERT https://kanzlei-nickert.de Mon, 26 Oct 2020 11:12:54 +0100Joomla! - Open Source Content Management de-deDie Aussetzung der Aussetzung von der Insolvenzantragspflicht? https://kanzlei-nickert.de/blogs/berater-blog/item/2909-die-aussetzung-der-aussetzung-von-der-insolvenzantragspflicht https://kanzlei-nickert.de/blogs/berater-blog/item/2909-die-aussetzung-der-aussetzung-von-der-insolvenzantragspflichtDie Aussetzung der Aussetzung von der Insolvenzantragspflicht?

Durch das COVInsAG wurde unter qualifizierten Voraussetzungen die Aussetzung von der Insolvenzantragspflicht vom 1.3.2020 bis zum 30.9.2020 beschlossen.

Flankierend zur Aussetzung der Insolvenzantragspflicht wurde die Haftung z. B. gem. § 64 GmbHG, ebenfalls unter qualifizierten Anforderungen, ausgesetzt. Weitere Haftungstatbestände wurden nicht ausgenommen. Hierzu zählen deliktische Forderungen, z. B. wegen des Eingehungsbetrugs (Bestellung bei eingetretener Zahlungsunfähigkeit), des Bankrotts oder aber die steuerliche Haftung nach der Abgabenordnung (steuerliche Haftung), um nur wenige zu nennen.

Vor diesem Hintergrund bedeutsam ist ein Beschluss des OVG Münster (OVG Münster, Beschluss v. 15.11.2019 – 14 B 1443/19) zu den steuerlichen Pflichten des Geschäftsführers der GmbH.

Das war geschehen

Über das Vermögen einer GmbH, die Spielgeräte betreibt, wurde das Insolvenzverfahren eröffnet. Gegen den alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer der GmbH wurde wegen Nichtzahlung der Spielgerätesteuer ein Haftungsbescheid erlassen. Der Haftungsbescheid umfasste auch Steuerschulden, die den Zeitraum betreffen, in dem ein Insolvenzantrag wegen Zahlungsunfähigkeit oder wegen drohender Überschuldung bereits hätte gestellt werden können, der Antrag aber noch nicht gestellt worden war.

Gegen den Haftungsbescheid hat der Geschäftsführer zunächst Widerspruch und dann Klage erhoben und beantragt, die aufschiebende Wirkung seiner Klage in voller Höhe anzuordnen. Dieser Antrag auf aufschiebende Wirkung hatte nur in Bezug auf eine Teilsumme Erfolg. Hiergegen erhob der Geschäftsführer Beschwerde, die keinen Erfolg hatte.

Der Beschluss des OVG Münster

Der Geschäftsführer als gesetzlicher Vertreter der GmbH hat die nötige Vorsorge zu treffen, dass durch den Weiterbetrieb der Spielgeräte entstehende weitere Steuerschulden zum Zeitpunkt der Fälligkeit getilgt werden können – auch in dem Zeitpunkt, in dem wegen Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung für die Geldspielgerätesteuer schuldende GmbH ein Insolvenzantrag hätte gestellt werden können.

Zwar war Grundlage der Haftung eine landesspezifische Regelung. Dennoch ist zu beachten, dass die Liquiditätsvorsorgepflicht auch über die landesspezifischen Vorschriften hinaus gilt (vgl. z. B. FG Berlin-Bdb. v. 21.2.2017 – 9 K 9259/13, EFG 2017, 881), so dass diese Entscheidung verallgemeinerungsfähig ist.

Dieser Vorsorge kann der Geschäftsführer auch durch einen Insolvenzantrag nachkommen, der ja bewirkt, dass die nach Insolvenzeröffnung insoweit anfallenden Steuerschulden Masseverbindlichkeiten sind.

Die Bedeutung

Der Beschluss, wenn auch nur im vorläufigen Rechtsschutzverfahren ergangen, hat eine große praktische Bedeutung. Die Finanzverwaltung ist nämlich in der Lage, von sich aus den Sachverhalt aufzuklären. Diesbezüglich ist sie in einer besseren Position als die übrigen Gläubiger im Verfahren. Es steht zu befürchten, dass die Finanzbehörden von dieser Möglichkeit zunehmend Gebrauch machen werden.

Die Folge

Bei eingetretener Zahlungsunfähigkeit muss der Geschäftsführer, auch zu Zeiten der Geltung des COVInsAG entweder ein gebotenes Geschäft unterlassen, wenn für die hieraus resultierende Steuerlast keine Liquiditätsvorsorge getroffen wurde, oder aber er muss in das Insolvenzverfahren „flüchten“, um dort die künftig anfallenden Steuerverbindlichkeiten in den Rang der Masseverbindlichkeit hochzustufen.

Faktisch führt dies in vielen Fällen zu einer Verpflichtung, das Unternehmen in einen Dornröschenschlaf zu versetzen, sprich keine künftigen Aufträge anzunehmen, oder aber zur Aufhebung der Aufhebung der Insolvenzantragspflicht.

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[Cornelius Nickert]
[Anne Nickert]

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lf@pixelmechanics.de (Liam Flohry)BERATER BlogWed, 22 Jul 2020 11:36:39 +0200
Die Insolvenzgründe unter Berücksichtigung der Corona-Pandemie https://kanzlei-nickert.de/blogs/berater-blog/item/2876-die-insolvenzgruende-unter-beruecksichtigung-der-corona-pandemie https://kanzlei-nickert.de/blogs/berater-blog/item/2876-die-insolvenzgruende-unter-beruecksichtigung-der-corona-pandemieDie Insolvenzgründe unter Berücksichtigung der Corona-Pandemie

Die Insolvenzgründe sind nach wie vor ein Dauerbrenner in der Beratung. Dies hat sich durch das CorInsAG nicht geändert. Selbst jetzt müssen Insolvenzgründe überwacht werden, insbesondere wenn es darum geht, rechtzeitig die Weichen in Richtung gerichtliche Sanierung zu stellen.

Für geprellte Gläubiger gibt die Analyse u. U. die Möglichkeit, scheinbar verlorenes Vermögen über Haftungstatbestände zurückzuerlangen.

Wie aber prüft und beurteilt man die Insolvenzgründe und welche Konsequenzen ergeben sich daraus?

Corona-Pandemie

Die Corona-Pandemie trifft die Welt mit voller Wucht, insbesondere auch Deutschland. Während in den letzten Jahren noch Euphorie an den Märkten herrschte, brachen zu Beginn 2019 die ersten Aufträge vorwiegend in den Branchen Automotive und Maschinenbau weg. In dieser Phase trifft die Corona-Pandemie die deutsche Wirtschaft hart.

Finanzmarktstabilisierung

Der Gesetzgeber hatte während der Finanzkrise (Lehman Brothers) in einer Not-Operation zur Stabilisierung des Finanzmarktes am 17.10.2008 das Finanzmarktstabilisierungsgesetz verabschiedet. Dieses wurde durch das Finanzmarktstabilisierungsergänzungsgesetz ergänzt. Durch das Finanzmarktstabilisierungsgesetz hatte der Gesetzgeber auch den Begriff der Überschuldung neu gefasst.

Corona-Insolvenz-Aussetzungsgesetz (CorInsAG)

Ähnlich hat nun der Gesetzgeber reagiert und aufgrund der Corona-Pandemie allerdings noch weitergehende Regelungen geschaffen. Die Insolvenzantragspflicht wird unter gewissen Voraussetzungen bis zum 30.9.2020 suspendiert. Bereits jetzt wird eine Verlängerungsmöglichkeit bis zum 31.3.2021 vorgesehen. Danach soll alles wieder zum Alten zurückkehren.

Voraussetzungen der Suspendierung der Antragspflicht durch das CorInsAG

Durch das CorInsAG wurde die Insolvenzantragspflicht temporär, zunächst bis zum 30.9.2020, ausgesetzt. D.h., die Insolvenzgründe bleiben in Kraft, allerdings wird die Pflicht zur Antragstellung ausgesetzt.

Die Aussetzung gilt nicht, wenn die Insolvenzreife nicht auf den Folgen der Ausbreitung des Coronavirus (Covid-19-Pandemie) beruht oder wenn keine Aussichten darauf bestehen, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen.

War der Schuldner am 31.12.2019 nicht zahlungsunfähig, wird vermutet, dass die Insolvenzreife auf den Auswirkungen der Covid-19-Pandemie beruht und Aussichten darauf bestehen, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen. Man wird wohl davon ausgehen müssen, dass die Beseitigung bis zum 30.9.2020 dokumentiert werden muss. Sobald diese Aussicht jetzt wegfällt, lebt die Insolvenzantragsfrist sofort wieder auf.
Wie man der Regelung entnehmen kann, setzt die Aussetzung auf Vermutungen auf, die aber, sollte es zum Schwur kommen, widerlegt werden können. Sofern man also von der Suspendierung Gebrauch machen möchte, sollte jedem Organ dringend angeraten werden, sowohl die Zahlungsfähigkeit per 31.12.2019 von einem qualifizierten Berufsträger (Rechtsanwalt, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater) beurteilen zu lassen, als auch das Wiedererlangen der vollen Zahlungsfähigkeit durch eine integrierte Unternehmensplanung zu dokumentieren.

Ferner sollte schriftlich oder in Textform dokumentiert werden, dass die Schwierigkeiten auf der Covid-19-Pandemie beruhen und dass zusätzlich die Aussicht besteht, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit wieder zu beseitigen. Ohne diese Dokumentation durch einen qualifizierten Berufsträger wird das Aussitzen zum va banque Spiel.

Konsequenzen der Suspendierung der Antragspflicht durch das CorInsAG

In der Folge der Suspendierung entfällt eine etwaige Strafbarkeit wegen einer verspäteten Antragstellung. Folgerichtig entfällt auch eine zivilrechtliche Haftung für eine verspätete Antragstellung. Dies schließt Zahlungen nach Insolvenzreife ein, soweit sie im ordnungsgemäßen Geschäftsgang erfolgen.

Dazu zählen Zahlungen, die der Aufrechterhaltung oder Wiederaufnahme des Geschäftsbetriebs oder der Umsetzung eines Sanierungskonzepts dienen. Solche gelten als mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters im Sinne des § 64 Satz 2 GmbHG, des § 92 Absatz 2 Satz 2 des AktG, des § 130a Absatz 1 Satz 2, § 177a Satz 1, HGB und des § 99 Satz 2 GenG vereinbar.

Planloses Fortführen in der Krise ist damit nicht gemeint.

  • Nicht von der Suspendierung umfasst sind weitere Haftungstatbestände, die vom CorInsAG nicht berührt werden. Dazu zählen insbesondere:
  • Eingehungsbetrug bei Bestellung von Waren oder Leistungen auf Ziel nach eingetretener Zahlungsunfähigkeit.
  • Vorenthalten von Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung.
  • Jegliche Bankrotthandlungen, insbesondere auch die verspätete Bilanzierung in oder außerhalb der Krise, §§ 283, 283 b StGB.
  • Mögliche Schadenersatzpflicht des Geschäftsführers gegenüber der Gesellschaft wegen unterlassener Sanierungschancen nach § 43 GmbHG.

Herausforderung in der Praxis

Die Auswirkungen der Corona-Pandemie stellen nicht nur die Politik, sondern jeden einzelnen Unternehmer sowie deren Berater vor große Herausforderungen.

Die Verantwortungsträger in einem Unternehmen müssen sich selbst nach Aussetzung der Insolvenzantragspflicht folgende Fragen stellen:

  • Wie werden sich Aufträge und Umsatzerlöse in der weiteren Zukunft entwickeln?
  • Wird das Unternehmen in Liquiditätsschwierigkeiten geraten und wenn ja, wann?
  • Wie wird sich die Liquiditätslage über den 30.9.2020 hinaus, im nächsten Jahr und im Folgejahr entwickeln?
  • Kann das Unternehmen eigenes Potenzial zur Liquiditätssicherung ausschöpfen?
  • Ist das Unternehmen auf externe liquide Mittel, beispielsweise von Bankseite angewiesen und wenn ja, in welcher Höhe? Können die staatlichen Rettungskredite erlangt werden und wenn ja, in welchem Umfang?
  • Ist das Unternehmen in der Lage, entsprechende Sicherheiten zu stellen?
  • Ist das Unternehmen möglicherweise überschuldet?
  • Was muss ich als Geschäftsführer unternehmen, um eine mögliche Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung zu prüfen?
  • Kann ich als Geschäftsführer diese Prüfung selbst vornehmen oder ist ein sachverständiger Berater erforderlich?
  • Komme ich in den Genuss der Aussetzung durch das CorInsAG?

Das genau werden die Fragen sein, mit denen sich auch die Steuerberater der Unternehmen auseinandersetzen müssen.

Was die Unternehmen derzeit bewegt, ist der Blick in die Zukunft. Die Beantwortung der Frage, ob und wie die Auswirkungen der Krise überwunden werden können oder ob die Grenze zur Insolvenzantragspflicht bereits überschritten ist, setzt die zuverlässige Analyse der Insolvenzgründe

  • Zahlungsunfähigkeit,
  • drohende Zahlungsunfähigkeit und
  • Überschuldung

voraus. Die Analyse ist auf den aktuellen Zeitpunkt und zusätzlich auf den 31.12.2019 zu erstellen.

Eröffnungsgrund für Insolvenzverfahren

Zunächst spielen die Insolvenzgründe bei der Frage, ob ein Insolvenzverfahren eröffnet wird, eine zentrale Rolle. Nur, wenn zumindest die Voraussetzungen eines Insolvenzgrundes erfüllt sind, kann ein Insolvenzverfahren eröffnet werden. Zu den Insolvenzgründen gehören die Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO), die drohende Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO) sowie die Überschuldung (§ 19 InsO).

Soweit ein Gläubiger in der aktuellen Lage einen Fremdantrag stellen möchte, muss er darlegen, dass der Insolvenzgrund schon vor dem 1.3.2020 gegeben war.

Die Insolvenzgründe im Einzelnen

Insolvenzgründe sind die Zahlungsunfähigkeit, die drohende Zahlungsunfähigkeit und die Überschuldung.

Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit

Die Zahlungsunfähigkeit ist der allgemeine Eröffnungsgrund nach der InsO, d. h. sie ist für jeden Rechtsträger ein tauglicher Insolvenzgrund. Demgegenüber ist die Überschuldung nur bei Gesellschaften, bei denen keine natürliche Person Vollhafter ist, tauglicher Insolvenzgrund.

Prüfung Stufe 1, Liquiditätsbilanz: Auf der Stufe 1 wird geprüft, ob genügend Liquidität vorhanden ist, um am Prüfungsstichtag sämtliche fälligen Verbindlichkeiten zu bezahlen.

Fällige Verbindlichkeiten: Die Zahlungsunfähigkeit wird definiert als die Unmöglichkeit, fällige Verbindlichkeiten zu begleichen, § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO. Maßgebend ist grundsätzlich die Fälligkeit i. S. d. § 271 BGB, d.h. im Zweifel ist die Forderung sofort fällig. Allerdings muss nach der Rechtsprechung des BGH die Forderung ernsthaft eingefordert sein, BGH vom 19.7.2007 IX ZR 36/07.

Regelmäßig ist eine Forderung dann im Sinne von § 17 Abs. 2 InsO fällig, wenn eine Gläubigerhandlung feststeht, aus der sich der Wille, vom Schuldner Erfüllung zu verlangen, im Allgemeinen ergibt. Dies ist grundsätzlich schon bei Übersendung einer Rechnung zu bejahen.

Das Insolvenzgericht hat im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht (§ 5 Abs. 1 InsO) jedoch Tatsachenbehauptungen des Schuldners oder anderen Anhaltspunkten nachzugehen, die konkret als möglich erscheinen lassen, dass der Gläubiger sich dem Schuldner gegenüber mit einer nachrangigen Befriedigung unter - sei es auch zeitweiligem - Verzicht auf staatlichen Zwang einverstanden erklärt hat.

Objektiver Mangel an Zahlungsmittel: Die Zahlungsunfähigkeit liegt nur bei einem objektiven Mangel an Zahlungsmitteln vor. Demgegenüber scheidet sie bei nur Zahlungsunwilligkeit des Schuldners aus. Zahlungsmittel sind dabei Bargeld, Buchgeld und abrufbare Kredite, z. B. eine nicht ausgeschöpfte vertraglich zugesagte Kontokorrentlinie.

Wichtig ist in diesem Zusammenhang, dass offene Forderungen nicht als Zahlungsmittel gelten, weil mit diesen keine Verbindlichkeiten beglichen werden können. Dies gilt grundsätzlich auch für die Patronatserklärung. Soll eine solche die Zahlungsunfähigkeit beseitigen, muss sie Zugang zu Liquidität gewähren, beispielsweise über eine Bankvollmacht des Patrons.

Liquiditätsbilanz: Das Ergebnis der Prüfung wird in einer tabellarischen Gegenüberstellung der fälligen Verbindlichkeiten gegenüber den Zahlungsmitteln aufgezeigt. Der BGH verwendet hierfür den Begriff Liquiditätsbilanz. Ist die Liquiditätsbilanz positiv, besteht keine Zahlungsunfähigkeit. Ist sie negativ, erfolgt eine weitere Betrachtung.

Prüfung Stufe 2, Fortentwicklung der Liquidität: Auf der Stufe 2 wird ergänzend geprüft, ob die Zahlungsunfähigkeit nicht ausnahmsweise nur am zu beurteilenden Stichtag, sondern über einen gewissen Zeitraum hinweg, besteht und ob die Liquiditätslücke zum Endes des Zeitraums nicht ausnahmsweise geringfügig ist.

Abgrenzung zur Zahlungsstockung: Von einer rechtlich relevanten Zahlungsunfähigkeit spricht man erst dann, wenn diese eine gewisse zeitliche Grenze überschreitet. Ist ein Gläubiger nur an einem ganz genauen Tag nicht in der Lage, allen Verbindlichkeiten nachzukommen, reicht dies für eine Zahlungsunfähigkeit i. S. d. InsO nicht aus. Zur Abgrenzung zur Zahlungsstockung hat der BGH das Merkmal der Wesentlichkeit definiert, BGH vom 24.5.2005, IX ZR 123/04:

„Nach Auffassung des Senats ist daran festzuhalten, dass eine Zahlungsunfähigkeit, die sich voraussichtlich innerhalb kurzer Zeit beheben läßt, lediglich als Zahlungsstockung gilt und keinen Insolvenzeröffnungsgrund darstellt ……. Wenn dieser erkennt, dass die GmbH zu einem bestimmten Stichtag nicht in der Lage ist, ihre fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten vollständig zu bedienen, jedoch aufgrund einer sorgfältigen und gewissenhaften Prüfung der Meinung sein kann, die GmbH werde vor Erreichen des Zeitpunkts, bei dem eine Zahlungsstockung in eine Zahlungsunfähigkeit umschlägt - also binnen drei Wochen -, sämtliche Gläubiger voll befriedigen können, darf er innerhalb dieses Zeitraums, solange sich seine Prognose nicht vorzeitig als unhaltbar erweist, Insolvenzmasse nicht schmälern oder erforderlich sind, um das Unternehmen für die Zwecke des Insolvenzverfahrens zu erhalten“

D.h., es ist zu prognostizieren, wie sich die Liquiditätslage voraussichtlich innerhalb der kommenden 3 Wochen weiterentwickeln wird. Ist die Liquiditätslücke dann geschlossen, besteht keine Zahlungsunfähigkeit. Hierzu müssen alle zu erwartenden Einnahmen in den nächsten drei Wochen, aber auch die zu tätigenden Ausgaben, BGH 19.12.2017 II ZR 88/16, berücksichtigt werden. Siehe hierzu auch unseren Blog-Beitrag BGH schafft Klarheit bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit: Ende der Bugwellentheorie.

Sofern im maßgeblichen Zeitraum auch sonstige Vermögensgegenstände (z. B. Waren) veräußert werden können und auch Veräußerungsabsicht besteht, können diese auch als „Zahlungsmittel“ im Beurteilungszeitraum herangezogen werden.

Ist eine volle Deckung der Liquiditätslücke nicht zu erwarten, ist weiter zu prüfen.

Regelung bei geringfügigen Liquiditätslücken: Bei einer nur geringfügigen Liquiditätslücke bestehen Erleichterungen zugunsten des Schuldners. Um den Begriff der "geringfügigen Liquiditätslücke" zu definieren, kann auf eine zahlenmäßige Vorgabe nicht vollständig verzichtet werden. Der BGH hat den Schwellenwert bei 10 % angesetzt und ein rigoroses "Null-Toleranz-Prinzip" abgelehnt.

Liegt eine Unterdeckung von weniger als 10 % vor, genügt dies allein noch nicht zum Beleg der Zahlungsunfähigkeit. Hinzukommen müssen dann Tatsachen, die erkennen lassen, dass sich der Niedergang des Schuldnerunternehmens fortsetzen wird. Es besteht also bei einer Unterdeckung unter 10 % eine widerlegliche Vermutung für die Zahlungsfähigkeit.

Beträgt die Unterdeckung 10 % oder mehr, muss umgekehrt der Geschäftsführer der Gesellschaft bzw. der Vorstand - falls er meint, es sei doch von einer Zahlungsfähigkeit auszugehen - entsprechende Umstände dokumentieren und im Zweifelsfall auch beweisen können. Dabei sind die Anforderungen des BGH (Urteil vom 24.5.2005, IX ZR 123/04) an die Dokumentation hoch, da der BGH eine „mit an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit“ für die vollständige Wiedererlangung der Zahlungsfähigkeit in einem überschaubaren Zeitraum verlangt. Diesen Zeitraum hat der BGH nicht umrissen, allerdings geht die Literatur davon aus, dass dieser nicht länger als 3-6 Monate andauern darf.

Der BGH hat ferner bei der Beurteilung der Prognose zusätzlich eine dynamische Komponente eingebaut: “Je näher die konkret festgestellte Unterdeckung dem Schwellenwert kommt, desto geringere Anforderungen sind an das Gewicht der besonderen Umstände zu richten, mit denen die Vermutung entkräftet werden kann. Umgekehrt müssen umso schwerer wiegende Umstände vorliegen, je größer der Abstand der tatsächlichen Unterdeckung von dem Schwellenwert ist.“

Je nach Ausgang dieser abschließenden Prognose liegt Zahlungsfähigkeit oder Zahlungsunfähigkeit vor.

Zahlungseinstellung: Die Zahlungsunfähigkeit wird vom Gesetz widerleglich vermutet, wenn der Schuldner die Zahlungen eingestellt hat, § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO. Zahlungseinstellung liegt vor bei vom Schuldner nach außen erkennbarem Verhalten, das den Eindruck erweckt, er könne einen nicht unwesentlichen Teil der fälligen Verbindlichkeiten aufgrund eines nicht nur vorübergehenden Mangels nicht mehr bezahlen.

Beispiele:

  • Nichtzahlung von erheblichen bzw. wesentlichen Verbindlichkeiten
  • „Schleppende“ Zahlungsweise
  • Zahlungen nur noch aus geduldeter Überziehung  
  • Nichtzahlen von betriebsnotwendigen Verbindlichkeiten
  • Nichtzahlen von Sozialversicherungsbeiträgen über einen "gewissen" Zeitraum
  • Flucht des Schuldners vor seinen Gläubigern
  • Nichtzahlung von Versicherungsprämien
  • Nichteinlösen von Schecks
  • mehrere gescheiterte Vollstreckungsversuche
  • Abgabe eidesstattliche Versicherung
  • ausdrückliche Erklärung des Schuldners, zahlungsunfähig zu sein

Insolvenzgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit

Mit der Insolvenzrechtsreform zum 1.1.1999 wurde der neue Insolvenzgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit eingeführt. Demgegenüber gibt es keinen Insolvenzgrund der drohenden Überschuldung.

Der neue Insolvenzgrund sollte dem Schuldner ein frühzeitiges Antragsrecht geben, um die Sanierungschancen der InsO nutzen. Das Antragsrecht steht dabei nur dem Schuldner zu (Eigenantrag). Dieser muss vom vertretungsberechtigten Organ vertreten sein.

Die drohende Zahlungsunfähigkeit ermittelt sich gleich wie die „echte“ Zahlungsunfähigkeit. Lediglich der Prognosezeitraum wird verlängert. Dabei ist von einem Zeitraum auszugehen, in dem sich noch verlässlich planen lässt. Je nach Geschäftsmodell (Atomkraftwerke, Eisverkäufer) fällt der Prognosezeitraum unterschiedlich aus. Es handelt sich also um eine Einzelfallentscheidung, die am Geschäftsmodell des Schuldners hängt. Als Daumenregel wird ein Zeitraum von 12-24 Monaten genannt. Wir empfehlen einen Prognosezeitraum von 3-5 Jahren.

Im hierzu maßgeblichen Zeitraum ist die Liquiditätsentwicklung abzubilden. Dies ist nur aufgrund einer fundierten Unternehmensplanung möglich. Diese setzt sich zwingend aus einer Ertragsplanung, einer Bilanzplanung und einer daraus folgenden Liquiditätsplanung zusammen (integrierte Planung). Insbesondere kann auf eine Bilanzplanung nicht verzichtet werden, da gerade die Veränderung des working capital erhebliche Auswirkung auf die Liquidität hat. Einen Standard für die Planung (GoP) hat der Bund der Unternehmensberater aufgestellt.

Seriös ist eine derartige Planung nur, wenn die Planungsprämissen sorgfältig erarbeitet werden. Hierzu gehört die Ermittlung der offenen Forderungen, der streitigen Forderungen und die Debitorenumschlagshäufigkeit. Regelmäßig stellen wir fest, dass mit den vertraglichen Zahlungsfristen geplant wird, tatsächlich aber andere Zahlungsgewohnheiten bestehen. Eine solche Planung entspricht nicht den GoP.

Auf Geldabflussseite sind die Verbindlichkeiten und die streitigen Verbindlichkeiten (soweit mit dem Abfluss zu rechnen ist) zu berücksichtigen sowie betreffend der Verbindlichkeiten getroffene Absprachen über eine Stundung etc.

Im Rahmen der Planung werden alle Chancen und Risiken zum sogenannten Erwartungswert verdichtet. Eine ordentliche Planung sollte unseres Erachtens immer auch einen angemessenen Sicherheitspuffer enthalten.

Wann ist ein frühzeitiger Insolvenzantrag wegen drohender Zahlungsunfähigkeit sinnvoll? Insbesondere dann, wenn sich der Schuldner in einem gerichtlichen Sanierungsverfahren neu aufstellen möchte, macht eine frühzeitige Antragstellung Sinn, um die Sanierungserleichterungen der InsO zu nutzen. Hierzu zählen die Werkzeuge (vorläufige) Eigenverwaltung, Schutzschirmverfahren und Insolvenzplan.

Insolvenzgrund der Überschuldung

Der Gesetzgeber hat durch das Finanzmarktsstabilisierungsgesetz (FMStG) vom 17.10.2008 auf die Banken- und Finanzkrise reagiert und den Überschuldungsbegriff geändert. Diese zunächst nur temporäre Änderung wurde im Nachgang dauerhaft in die InsO implementiert.

Anwendungsbereich: Neben dem allgemeinen Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit ist die Überschuldung als Insolvenzgrund gemäß § 19 Abs. 1 InsO, neben wenigen Ausnahmen, auf haftungsbeschränkte Unternehmen und Vereinigungen (GmbH, UG, AG, GmbH & Co. KG, e.V., aber auch auf ausländische haftungsbeschränkte Rechtsformen) beschränkt. Insbesondere bei natürlichen Personen findet der Insolvenzgrund der Überschuldung deshalb keine Anwendung.

Praktische Bedeutung des Insolvenzgrundes der Überschuldung: Die Bedeutung des Insolvenzgrundes der Überschuldung als Insolvenzeröffnungsgrund war bislang isoliert betrachtet eher gering. Es sind wenige Insolvenzverfahren bekannt, die ausschließlich aufgrund der Überschuldung und nicht auch wegen gleichzeitig vorliegender Zahlungsunfähigkeit der betroffenen Gesellschaft eröffnet worden sind. Der Insolvenzantrag wurde letztlich erst dann gestellt, als der Geschäftsbetrieb wegen eingetretener Zahlungsunfähigkeit nicht mehr aufrechterhalten werden konnte. Die praktische Relevanz erstreckte sich in der Vergangenheit auf vorläufige Eigenverwaltungen und Schutzschirmverfahren.

Die praktische Bedeutung des Insolvenzgrundes der Überschuldung spielte jedoch in der Vergangenheit insbesondere bei der Frage der zivilrechtlichen und strafrechtlichen Haftung von Vertretungsorganen eine gewichtige Rolle.

Begriff der Überschuldung in der aktuellen Fassung: Der Begriff der Überschuldung ist in § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO wie folgt definiert: „Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich.“

Fortbestehensprognose: Die zentrale Rolle der Fortbestehensprognose wird in Zukunft bei der Frage von zivilrechtlichen oder strafrechtlichen Haftungen dazu führen, dass Gerichte die Tragfähigkeit dieser Fortbestehensprognose stärker als bisher überprüfen werden. Die Fortbestehensprognose muss ohnehin als Teil eines seriösen Sanierungsversuches aussagekräftig und belastbar sein. Die insolvenzrechtliche Fortbestehensprognose ist von der handelsrechtlichen Fortführungsprognose zu unterscheiden.

Aus Haftungsgesichtspunkten für Geschäftsführer oder Vorstand, aber gegebenenfalls auch für den Ersteller der Fortführungsprognose selbst, wird es darüber hinaus evident wichtig sein, dass eine zum Stichtag erstellte Fortführungsprognose einer späteren Prüfung standhält.

Typischerweise erfolgt die Prüfung der Tragfähigkeit solcher Fortbestehensprognosen in einem späteren, aufgrund der dennoch eingetretenen Insolvenz der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer oder Vorstand geführten, Haftungsprozess. In diesem wird sich der Geschäftsführer oder Vorstand auf das positive Ergebnis der Fortbestehensprognose berufen. Diese wird von Gerichtsseite schon aus Gründen des Gläubigerschutzes eingehend untersucht werden, um mögliche Gefälligkeitsgutachten oder geschönte Prognosen aufzudecken.

Fortführung überwiegend wahrscheinlich: Diesen erhöhten Haftungsgefahren steht jedoch auch die Chance gegenüber, einen Insolvenzantrag trotz negativem Überschuldungsstatus unter Liquidationsprämissen zu vermeiden, sofern die Gesellschaft derzeit innerhalb des Planungszeitraumes zur Schuldendeckung in der Lage sein wird. Allerdings gibt die InsO keine Anleitung darüber, wie die Fortbestehensprognose inhaltlich auszugestalten ist. Auch die Rechtsprechung hat noch keine klaren Kriterien herausgearbeitet.

Einigkeit besteht zunächst darüber, dass eine positive Fortbestehensprognose 2 Faktoren voraussetzt:

  • subjektiver Fortführungswille und
  • objektive Fortführungsfähigkeit

Während der subjektive Fortführungswille i.d.R. leicht zu dokumentieren ist, stellt sich die Frage, wann von einer objektiven Fortführungsfähigkeit auszugehen ist. Vorweg ist anzumerken, dass damit eine objektivierbare, also intersubjektiv nachvollziehbare Fortführungsfähigkeit gemeint ist, denn eine objektive Prognose gibt es nicht. Einig ist man sich, dass davon auszugehen ist, wenn das Unternehmen jederzeit seinen fälligen Verbindlichkeiten nachkommen kann. Folglich ist von der positiven Fortbestehensprognose auszugehen, wenn keine Zahlungsunfähigkeit droht.

Dieser Liquiditätsplanung liegt regelmäßig ein Konzept zugrunde, das das schuldnerische Unternehmen analysiert, das Krisenstadium beurteilt, ausgehend vom Leitbild des sanierten Unternehmens Sanierungsmaßnahmen enthält und all dies in einer integrierten Sanierungsplanung (Ertrags-, Bilanz- und Liquiditätsplanung) rechnerisch nachvollzieht, vgl. hierzu auch OLG Köln Urteil vom 24.09.2009 18 U 134/05.

Prognosezeitraum: Die Fortbestehensprognose ist also eine Liquiditätsprognose. Auch bei der Prüfung der Überschuldung geht es im Rahmen der Fortbestehensprognose um die Frage, ob ein Unternehmen in der Lage ist, zukünftig die Schulden zu tilgen. Der Prognosezeitraum ist deshalb so zu bemessen, dass die Prognose zum einen ein aussagekräftiges Ergebnis zur Beurteilung der nachhaltigen Lebensfähigkeit liefert, zum anderen aber auch die mit Ausdehnung des Prognosezeitraumes wachsenden Unsicherheitsmomente begrenzt.

Allerdings ist bei der Fortbestehensprognose innerhalb der Überschuldungsprüfung auf einen längeren Prognosezeitraum abzustellen. Wie lange dieser Prognosezeitraum auszugestalten ist, ist nicht abschließend geklärt. Sicherlich ist dies auch eine Frage des jeweiligen Einzelfalles.

Bei der Prüfung der Fortbestehensprognose empfiehlt sich zumindest eine Prognose für das laufende Geschäftsjahr und das Folgejahr. Jedenfalls erscheint ein Prognosezeitraum von einem Jahr als zu kurz bemessen, um die nachhaltige Lebensfähigkeit eines Unternehmens beurteilen zu können. Wie empfehlen einen Horizont von 3-5 Jahren.

Demgegenüber wachsen die Unsicherheitsmomente in der ferneren Zukunft. Über den Zeitraum von 5 Jahren werden die Unsicherheitsfaktoren in vielen Fällen derart unkalkulierbar, dass eine weitergehende Prognose möglicherweise nicht aussagekräftig wäre.

Weitere Ausführungen zur Wechselwirkung zwischen Prognosezeitraum und Aussetzung der Insolvenzantragspflicht durch das CorInsAG finden Sie in unserem aktuellen Blog-Beitrag zur Aussetzung der Insolvenzantragspflicht.

Prognoseergebnis: Das Ergebnis der Fortbestehensprognose ist dann positiv, wenn die Möglichkeit zur Schuldendeckung durch das Unternehmen innerhalb des Prognosezeitraumes überwiegend wahrscheinlich ist. Festzustellen ist, dass der Grad der Wahrscheinlichkeit über 50 % liegen muss. Wir halten diese Auffassung der herrschenden Meinung in Anlehnung an die Ratingskalen der Ratingagenturen bzw. Banken für zumindest überdenkenswürdig.

Sonderfall Sanierungsmaßnahmen: Für die Frage, ob im Rahmen der Fortbestehensprognose Sanierungsmaßnahmen berücksichtigt werden können, ist wie folgt zu differenzieren:

Stützt sich ein Sanierungskonzept auf die Zustimmung von Gläubigern und haben diese das Konzept abgelehnt, dürfen die Sanierungsmaßnahmen selbstverständlich nicht berücksichtigt werden, BGH Urteil vom 23.2.2004, Az.: II ZR 207/01. Demgegenüber können bereits beschlossene Sanierungsmaßnahmen eingestellt werden.

Für geplante, aber noch nicht beschlossene, Maßnahmen sollte zwischen internen und externen Maßnahmen differenziert werden.

Innerbetriebliche Maßnahmen können dann Berücksichtigung finden, wenn sie bereits hinreichend konkret geplant sind und die Umsetzung realistisch erscheint. Sind die Maßnahmen von Gesellschafterbeschlüssen abhängig, so sind diese vorher einzuholen.

Maßnahmen, die eine externe Kapitalzufuhr voraussehen, können aber wohl erst eingestellt werden, wenn diese rechtsverbindlich vorliegen.

Beweislast und Dokumentation: Die Beweislast für die positive Fortbestehensprognose trägt im Haftungsprozess die Geschäftsleitung. Praktisch kann man das dahingehend zusammenfassen, dass der Beweis nur aufgrund eines schriftlich vorliegenden Sanierungsgutachtens bzw. einer schriftlich ausgearbeiteten Fortbestehensprognose erfolgen kann.

Kann diese positive Fortbestehensprognose nicht dokumentiert und notfalls bewiesen werden, ist zu prüfen, ob das Vermögen die Schulden deckt. Dies erfolgt in einem sog. Überschuldungsstatus.

Überschuldungsstatus: Der Überschuldungsstatus ist eine sog. Sonderbilanz.

Die handelsrechtlichen Bilanzansätze sind für eine ordnungsgemäße Überschuldungsprüfung nicht geeignet. Die §§ 246 ff., §§ 252 ff. HGB finden bei der Erstellung des Überschuldungsstatus keine Anwendung. Anschaffungsprinzip, Prinzip der Einzelbewertung, Vorsichtsprinzip, Realisationsprinzip und Imparitätsprinzip gelten nicht, jedenfalls nicht in der strengen Anwendung.

Die in einer Handelsbilanz ausgewiesene Überschuldung ist zwar ein Indiz für eine insolvenzrechtliche Prüfungspflicht, alleine für die Frage einer Überschuldung im Sinne des § 19 InsO jedoch nicht aussagekräftig.

Möglicherweise bestehen stille Reserven, die in der Handelsbilanz nicht aktiviert sind, die aber im Rahmen einer Überschuldungsbilanz anzusetzen wären. Möglicherweise sind in der Handelsbilanz Gesellschafterdarlehen passiviert, bezüglich derer der Gesellschafter aber gegenüber der Gesellschaft einen Rangrücktritt erklärt hat.

Umgekehrt können in einer Handelsbilanz aber auch stille Lasten, z. B. Pensionsverpflichtungen, enthalten sein, die im Überschuldungsstatus auf den „wahren Wert“ berichtigt werden müssen.

Die Überschuldungsbilanz ist eine stichtagsbezogene Betrachtung der Vermögenswerte einer Gesellschaft.

Aus Gründen der Übersichtlichkeit ist die Überschuldungsbilanz an die Gliederung einer Handelsbilanz (§ 266 HGB) angelehnt.

Ansatz dem Grunde nach: Die Ansatzvorschriften richten sich weder an den Regelungen des HGB, noch an steuerlichen Vorschriften. Die Ansatzregelungen sind recht einfach zu erklären: In den Überschuldungsstatus kommt alles hinein, was vom Insolvenzverwalter zu Geld gemacht werden kann, sonst aber auch nichts. D. h. Verwertungsbeschränkungen (z. B. Datenbestände und DSGVO) sind selbstverständlich zu beachten. Siehe hierzu auch unseren Blog-Beitrag zu Unternehmenskauf und Datenschutz.

Bewertungsregelung: Die Aktiva der Gesellschaft sind unter der Prämisse zu bewerten, dass das Unternehmen innerhalb kurzer Zeit liquidiert werden wird. Maßgebend sind die wahren Werte eines Vermögensgegenstandes.

Es gibt eine sehr gute und u. E. auch verlässliche Heuristik zur Bewertung des Vermögens und der Schulden in der Überschuldungsbilanz: Setze die Werte mit den Beträgen an, die ein gedachter Unternehmenserwerber im Falle des Kaufs für die Positionen ansetzen würde.

Bei Geschäfts- oder Firmenwerten, also dem über den reinen Substanzwert hinausgehenden Wert, ist darauf abzustellen, ob ein Erwerber bereit ist, diesen Aufpreis zu bezahlen. Ebenso bei der Bewertung von Lizenzen, Markenrechten oder Gebrauchsmustern.

Teilweise wird verlangt, dass die immateriellen Werte nur dann aktiviert werden können, wenn bereits ein konkretes Angebot vorliegt. Gerade wenn nicht von einer positiven Fortbestehensprognose auszugehen ist, sind Erwerber in vielen Fällen nicht bereit, einen Kaufpreis für immaterielle Vermögenswerte zu bezahlen. Teilweise wird lediglich auf eine greifbare Veräußerungsmöglichkeit abgestellt.

Aufgrund der erheblichen Haftungsrisiken für den Geschäftsführer sollte dazu angeraten werden, die Aktivierbarkeit von immateriellen Vermögenswerten vom Vorliegen eines konkreten Angebots, zumindest aber von einer Bewertung unter der Annahme der Liquidation, abhängig zu machen. Alles andere wäre eine Spekulation zu Lasten der Gläubiger.

Verbindlichkeiten sind mit ihrem Nennwert zu passivieren, also mit dem Betrag, der am Stichtag zur Schuldentilgung erforderlich ist. Betagte Verbindlichkeiten sind mit ihrem Barwert anzusetzen. Dieser wird durch Abzinsung ermittelt.

Rückstellungen sind ebenfalls zwingend zu passivieren. Die handelsrechtlichen Wahlrechte, beispielsweise für Aufwandsrückstellungen, bestehen nicht. Ebenso findet das strenge Vorsichtsprinzip aus dem Handelsrecht (§ 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB) keine Anwendung. Ziel der handelsrechtlichen Rückstellungen ist die Verhinderung ungerechtfertigter Gewinnausschüttungen aufgrund der periodischen Gewinnermittlung.

Maßgebend für den Ausweis der Rückstellung im Rahmen eines Überschuldungsstatus ist der Grad der Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme. Die Bewertung kann erheblich von den handelsrechtlichen Wertansätzen abweichen.

Sofern im Überschuldungsstatus stille Reserven auf der Aktivseite der Bilanz ausgewiesen werden, sind die im Falle des hypothetischen Verkaufs dieser Vermögensgegenstände anfallenden Steuerbelastungen als Rückstellungen zu passivieren.

Ebenso im Überschuldungsstatus zu passivieren sind Verbindlichkeiten, die für den Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens als nachrangige Forderungen im Rang des § 39 InsO gewertet würden. Dies sind beispielsweise Gesellschafterdarlehen. Soweit allerdings ein qualifizierter Rangrücktritt mit einer sog. vorinsolvenzlichen Durchsetzungssperre vorliegt, sind derartige Verbindlichkeiten im Überschuldungsstatus nicht zu erfassen.

In der Praxis ist der Rangrücktritt insbesondere dann ein wirksames Instrument zur Vermeidung der Insolvenzreife, wenn die Gesellschaft zwar nicht im Sinne des § 17 InsO zahlungsunfähig ist, aber der Insolvenzgrund der Überschuldung wegen negativer Fortbestehensprognose erfüllt ist. In diesem Fall ist der Überschuldungsstatus für die Frage der Insolvenzantragspflicht entscheidend.

Wie bereits dargestellt, sind im Überschuldungsstatus die wahren Werte anzusetzen. In der Praxis bereitet dies gerade bei streitigen Verbindlichkeiten große Schwierigkeiten. Nach allgemeinen Grundsätzen muss sich der Geschäftsführer im Zweifel von einem Fachmann beraten lassen.

Beratungsaspekte

Die sichere Prüfung der Insolvenzgründe ist für die Existenz der Gesellschaft und zur Minimierung der Haftungsgefahren evident wichtig. Dies gilt insbesondere auch für Steuerberater und Wirtschaftsprüfer, die sich aufdrängende Insolvenzrisiken im Rahmen der Bilanzierung zu berücksichtigen haben, insbesondere bei der Frage, ob noch unter der Annahme der Fortführung der Unternehmenstätigkeit bilanziert werden darf, BGH vom 26.1.2017 – IX RZ 285/15.

Weiterführende Blog-Beiträge zum Thema für Berater

Maßnahmen zur Vermeidung oder Überwindung der Krise

Die Analyse des status quo und die Prognose der weiteren Entwicklung ist Ausgangspunkt für die zu definierenden Maßnahmen zur Vermeidung oder Überwindung der Krise.

Um die Insolvenzgründe zu beseitigen, bieten sich beispielsweise folgende Mechanismen an:

Zahlungsunfähigkeit

Überschuldung

Vereinbarung von Stundung, Tilgungsaussetzung

 

Umschuldung kurzfristige in langfristige Darlehen

Umschuldung kurzfristige in langfristige Darlehen

Debt-Equity-Swap

Debt-Equity-Swap

Factoring (Achtung nur Einmaleffekt)

 

 

Rangrücktritt für Verbindlichkeiten (Gesellschafterdarlehen, Bankdarlehen etc.)

Patronatserklärung mit Zugang zu Liquidität

Patronatserklärung

 

Dokumentation der stillen Reserven durch Sachverständigengutachten

 

Operative Maßnahmen zur Herstellung der dauerhaften Zahlungsfähigkeit

 

Dokumentation zur Enthaftung

Letztendlich werden die Organe zur Enthaftung eine Dokumentation der Prüfung benötigen. Diese Dokumentation sollte in einer tiefen Krise permanent „mitlaufen“. Der BGH (Urteil vom 14.5.2007 II ZR 48/06) hat in einer Entscheidung zur Enthaftung klare Planken dahingehend gesetzt, dass die Beweislast insbesondere auch für KMU gilt und vor allem, wer die Dokumentation zur Enthaftung anzustellen hat:

„Ein organschaftlicher Vertreter einer Gesellschaft verletzt seine Insolvenzantragspflicht nicht schuldhaft, wenn er bei fehlender eigener Sachkunde zur Klärung des Bestehens der Insolvenzreife der Gesellschaft den Rat eines unabhängigen, fachlich qualifizierten Berufsträgers einholt, diesen über sämtliche für die Beurteilung erheblichen Umstände ordnungsgemäß informiert und nach eigener Plausibilitätskontrolle der ihm daraufhin erteilten Antwort dem Rat folgt und von der Stellung eines Insolvenzantrags absieht.“

Weitere Beiträge der KANZLEI NICKERT zum Thema

[Cornelius Nickert]

[Matthias Kühne]

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lf@pixelmechanics.de (Liam Flohry)BERATER BlogWed, 08 Apr 2020 07:31:03 +0200
Problematik der Fortführungsprognose trotz geplanter Aussetzung der Insolvenzanztragspflicht https://kanzlei-nickert.de/blogs/berater-blog/item/2864-problematik-der-fortfuehrungsprognose-trotz-geplanter-aussetzung-der-insolvenzanztragspflicht https://kanzlei-nickert.de/blogs/berater-blog/item/2864-problematik-der-fortfuehrungsprognose-trotz-geplanter-aussetzung-der-insolvenzanztragspflichtMatthias Kühne

Der Gesetzgeber hat angekündigt, die Insolvenzantragspflicht für die von der Corona-Krise betroffenen Unternehmen - zunächst - bis zum 30.9.2020 auszusetzen. Damit soll der Druck der Insolvenzantragspflicht genommen werden.

Zur Vermeidung von Bankrottdelikten und ggf. für die Beantragung von Kreditmitteln werden die Unternehmen aber gehalten, den Jahresabschluss zum 31.12.2019 möglichst zeitnah fertigzustellen. Hier stellt sich für den Steuerberater im Rahmen der Beurteilung der Fortführungsprognose die Problematik, dass innerhalb des Prognosezeitraumes von einem Jahr Insolvenzgründe auf Basis der aktuellen Erkenntnisse nicht eintreten werden.

Beurteilung der handelsrechtlichen Fortführungsprognose

Mit der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht hat der Gesetzgeber zumindest die Prognoseunsicherheiten im Rahmen der insolvenzrechtlichen Fortbestehensprognose insoweit gelockert, als dass wegen einer Corona bedingten negativen Fortbestehensprognose keine Insolvenzantragspflicht ausgelöst wird. Allerdings derzeit nur bis zum 30.9.2020. Da der Steuerberater im Rahmen der Beurteilung der handelsrechtlichen Fortführungsprognose das Gesamtjahr beurteilen muss, wird in vielen Fällen - nach heutigem Stand - eine Insolvenzantragspflicht ab dem 1.10.2020 wieder aufleben. Damit steht der Steuerberater heute schon vor der Problematik, dass er heute schon die Fortführungsprognose bei vielen Unternehmen verneinen müsste mit der Folge, dass der Jahresabschluss zu Zerschlagungswerten zu bilanzieren wäre. Dies wiederum könnte negative Folgen auf die Kreditentscheidungen nach sich ziehen.

Verlängerung der Aussetzung als Lösungsansatz

Der Gesetzgeber könnte diese Problematik entschärfen, wenn die Insolvenzanztragspflicht über den 31.12.2020 hinaus ausgesetzt würde. Damit würde eine Insolvenzantragspflicht wegen einer Corona bedingten negativen Fortbestehensprognose nicht ausgelöst werden. Damit bestünde für den Steuerberater eine größere Rechtssicherheit bei der Erstellung der Jahresabschlüsse zum 31.12.2019.

Weiterführender Blog-Beiträge der KANZLEI NICKERT:

[Matthias Kuehne]

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alfred.billmann@googlemail.de (Alfred Billmann)BERATER BlogTue, 17 Mar 2020 11:49:56 +0100
Änderungen für einen erleichterten Zugang zur Kurzarbeit https://kanzlei-nickert.de/blogs/berater-blog/item/2860-aenderungen-fuer-einen-erleichterten-zugang-zur-kurzarbeit https://kanzlei-nickert.de/blogs/berater-blog/item/2860-aenderungen-fuer-einen-erleichterten-zugang-zur-kurzarbeitÄnderungen für einen erleichterten Zugang zur Kurzarbeit

Der Gesetzgeber hat auf die wirtschaftlichen Auswirkungen der "Corona-Krise" reagiert und eine Änderung der Kurzarbeit beschlossen. Damit sollen die wirtschaftlichen Folgen für die Unternehmen zumindest abgefedert werden.

Die Neuregelungen wurde am 13.03.20 beschlossen ist in Kraft getreten. Die Neuregelung enthält folgende wesentliche Änderungen der bislang geltenden Regelungen zur Kurzarbeit:

  • Um Kurzarbeitergeld nutzen zu können, müssen lediglich 10 % (statt wie bisher ein Drittel) der Beschäftigten im Unternehmen vom Arbeitsausfall betroffen sein (Quorum).
  • Teilweiser oder vollständiger Verzicht auf den Aufbau negativer Arbeitszeitsalden.
  • Auch Leiharbeitnehmer sollen Kurzarbeitergeld beziehen können.
  • Die zu tragenden Sozialversicherungsbeiträge des Arbeitsgebers werden von der Bundesagentur für Arbeit in vollem Umfang erstatten.

Umfang der Leistung

Kurzarbeitergeld wird in Höhe von 60 % bzw. 67 % des ausgefallenen Nettolohnes bezahlt. Damit orientiert sich das Kurzarbeitergeld an der Höhe des Arbeitslosengeldes. Sozialversicherungsbeiträge werden in vollem Umfang erstattet.

Dauer

Das Kurzarbeitergeld wird für eine Dauer von bis zu 12 Monaten gewährt. Liegen aber weiterhin außergewöhnliche Verhältnisse vor, kann das Arbeitsministerium die Bezugsdauer mit einer Verordnung auf zwei Jahre verlängern.

Anzeige

Kurzarbeitergeld wird ab dem Monat bezahlt, in dem die Anzeige über den Arbeitsanfall bei der Agentur eingegangen ist. Das Formular zur Anzeige über den Arbeitsausfall ist über die Homepage der Agentur für Arbeit abrufbar (hier geht es zum Formular).

Antrag

In einem zweiten Schritt ist das Kurzarbeitergeld formal zu beantragen. Kurzarbeitergeld wird auf Antrag des Arbeitgebers oder der Betriebsvertretung gezahlt. Anbei finden Sie den Link zum Antragsformular der Agentur für Arbeit.

Der vollständig ausgefüllte Antrag ist innerhalb einer Ausschlussfrist von drei Monaten bei der zuständigen Agentur für Arbeit einzureichen. Zuständig ist die Agentur für Arbeit, in deren Bezirk die für den Arbeitgeber zuständige Lohnabrechnungsstelle liegt. Die Frist beginnt mit Ablauf des Kalendermonats (Anspruchszeitraums), in dem die Tage liegen, für die das Kurzarbeitergeld beantragt wird.

Arbeitsrecht und Mitbestimmung

Will der Arbeitgeber Kurzarbeit beantragen, bedarf es einer vertraglichen Vereinbarung mit dem jeweiligen Mitarbeiter. Wenn ein Betriebsrat im Unternehmen besteht, ist die Einführung von Kurzarbeit nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) auch mitbestimmungspflichtig. Es bedarf dann ergänzend einer Betriebsvereinbarung zur Kurzarbeit.

Begründung

Um eine unverzügliche Bearbeitung der Anzeige über Arbeitsausfall zu gewährleisten ist es unabdingbar, dass die Gründe für die geplante Kurzarbeit

  • Ursachen des Arbeitsausfalls; Vergleichswerte, die die Unterauslastung belegen
  • Angaben zu Produkten/Dienstleistungen; Hauptauftraggeber bzw. -nehmer 
  • Angaben zur vorübergehenden Natur des Arbeitsausfalls ausführlich dargelegt werden.

Einsichtnahme in Unterlagen

Die Agentur für Arbeit ist zur Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen verpflichtet. Sie kann zu diesem Zweck Einsicht in die für die Lohnabrechnung maßgebenden Unterlagen nehmen, z. B. in Arbeitszeitaufzeichnungen (Schichtbücher, Schichtzettel usw.), Fahrtenschreiber, Akkordaufzeichnungen u. ä. Dies kann Verfahren vor Ort im Betrieb, beim Steuerberater oder - nach Auswahl der Unterlagen und deren Übersendung - in der Agentur für Arbeit erfolgen.

Verfahren

Zur Sicherstellung einer schnellen Bearbeitung und Auszahlung der beantragten Leistungen wird ein vereinfachtes Verwaltungsverfahren für Zahlungen praktiziert. Die Zahlung erfolgt im Rahmen einer vorläufigen Entscheidung gem. § 328 Abs.1 Nr. 3 SGB III und wird mit einem Leistungsbescheid bekanntgegeben. In der Regel innerhalb von 7 Monaten nach dem Ende des KUG-Bezugs werden die abgerechneten KUG-Bezugszeiträume abschließend geprüft. Für diese Abschlussprüfung werden von der Agentur für Arbeit ausgewählte, zu prüfende Lohn- und Arbeitszeitunterlagen schriftlich angefordert. Die vollständige Übersendung der angeforderten Unterlagen vermeidet zeitaufwändige Rückfragen und sichert eine zügige Bearbeitung. Das Ergebnis der Abschlussprüfung führt zu einer endgültigen Entscheidung, die schriftlich mitgeteilt wird. Damit wird ein rechtssicherer Abschluss des Leistungsfalls gewährleistet.

Merkblatt

Anbei finden Sie den Link zum Merkblatt der Bundesagentur. Hier ist die aktuelle Gesetzesänderung allerdings noch nicht verarbeitet. Da grundsätzliche Vorgehen bleibt aber gleich.

[Matthias Kuehne]

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alfred.billmann@googlemail.de (Alfred Billmann)BERATER BlogFri, 13 Mar 2020 16:30:01 +0100
Coronavirus: Das sind die Auswirkungen auf die Rechnungslegung zum 31.12.2019 https://kanzlei-nickert.de/blogs/berater-blog/item/2855-coronavirus-das-sind-die-auswirkungen-auf-die-rechnungslegung-zum-31-12-2019 https://kanzlei-nickert.de/blogs/berater-blog/item/2855-coronavirus-das-sind-die-auswirkungen-auf-die-rechnungslegung-zum-31-12-2019Anne Nickert

Die wirtschaftlichen Folgen des Coronavirus (SARS-CoV-2) sind schon jetzt bei vielen Unternehmen deutlich spürbar. Betroffen sind mittlerweile ganze Branchen, wie z. B. der Messebau, Tourismus oder auch die Gastronomie.

Zu den wirtschaftlichen Folgen gehören neben Reisebeschränkungen Unterbrechungen der Lieferketten, Einschränkungen der Produktion, Ausfälle bei Zulieferern und letztlich auch Beeinträchtigungen in den Absatzprozessen.

Außerplanmäßige Abschreibungen und Rückstellungen

Diese wirtschaftlichen Auswirkungen des Virus haben bei den betroffenen Unternehmen auch Folgen für die Rechnungslegung: Sie führen dazu, dass außerplanmäßige Abschreibungen vorgenommen bzw. Rückstellungen gebildet werden.

Berücksichtigung zum Stichtag 31.12.2019?

Es stellt sich daher die Frage, ob diese bilanziellen Konsequenzen schon im zum 31.12.2019 aufzustellenden handelsrechtlichen Jahres- und/oder Konzernabschluss zu berücksichtigen sind oder erst in späteren Abschlüssen.

Wertaufhellende Tatsachen: Berücksichtigung zum 31.12.2019

Das entscheidende Kriterium ist hier, ob die Ursachen der Ausbreitung des Virus und der daraus entstandenen wirtschaftlichen Folgen bereits vor dem 31.12.2019 angelegt waren, aber erst zwischen dem Abschlussstichtag und der Beendigung der Abschlussaufstellung bekanntgeworden sind.

Wäre dem so, müssten die oben angesprochenen bilanziellen Auswirkungen bereits im Abschluss zum 31.12.2019 aufgeführt werden. Man spricht dann von sog. wertaufhellenden Tatsachen, § 252 Abs. 1 Nr. 4 Halbsatz 1 HGB.

Wertbegründendes Ereignis: Keine Berücksichtigung zum 31.12.2019

Anders ist es, wenn die Ursachen des bilanziell entscheidenden Ereignisses erst nach dem Abschlussstichtag (31.12.2019) liegen. In diesem Fall spricht man von einem sog. wertbegründenden Ereignis, § 252 Abs. 1 Nr. 3 HGB. Hier werden die bilanziellen Folgen erst in der Rechnungslegung der Folgeperiode, also zum 31.12.2020, berücksichtigt.

Coronafolgen sind wertbegründendes Ereignis und werden daher erst in den Abschlüssen zum 31.12.2020 berücksichtigt

Es ist davon auszugehen, dass die Auswirkungen des Coronavirus, das Virus als weltweite Gefahr, als wertbegründendes Ereignis einzustufen sind und damit nicht schon zum 31.12.2019 in der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung zu berücksichtigen sind. Es hat zwar erste Fälle von Infizierungen bereits vor dem 31.12.2019 gegeben – aber: Die sprunghafte Ausweitung des Virus, die ja erst zu den enormen wirtschaftlichen Auswirkungen geführt hat, ist erst ab dem Januar 2020 erfolgt.

Bericht im (Konzern-)Anhang

Die Einstufung als wertbegründendes Ergebnis hat zur Folge, dass im (Konzern-)Anhang des handelsrechtlichen Jahresabschlusses zum 31.12.2019 gegebenenfalls hierüber berichtet werden muss.

Das wird gesetzlich dann verlangt, wenn ein „Vorgang von besonderer Bedeutung“ vorliegt (§ 285 Nr. 33 bzw. § 314 Abs. 1 Nr. 25 HGB). In diesem Fall sind in der sog. Nachtragsberichterstattung dann Art und finanzielle Auswirkungen anzugeben.

Ob ein solcher Vorgang von besonderer Bedeutung beim jeweiligen Unternehmen vorliegt, ist eine Entscheidung des Einzelfalls und muss von Unternehmen zu Unternehmen nach den spezifischen Eigenheiten des Unternehmens gemessen u.a. am Geschäftsmodell, der Kunden- und Lieferantenstruktur entschieden werden.

Risikobericht im (Konzern-)Lagebericht

Ein Augenmerk sollte bei der Jahresabschlusserstellung zum 31.12.2019 auf jeden Fall auch auf den (Konzern-)Lagebericht gelegt werden. Denn: Die Entwicklungen und Auswirkungen des Coronavirus werden in vielen Unternehmen Bestandteil des Risikoberichts sein müssen.

Im Risikobericht muss all das aufgeführt sein, was zu negativen Abweichungen von Prognosen oder Zielen des Unternehmens führen kann und es sich dabei um ein wesentliches Einzelrisiko handelt. Bestandsgefährdende Risiken müssen dabei immer in den Risikobericht.

Prognosebericht im (Konzern-)Lagebericht

Ausführungen zu den wirtschaftlichen Folgen des Coronavirus gehören dann in den Prognosebericht des jeweiligen Unternehmens, wenn das Management bereits eine geänderte Erwartung zu den prognostizierten Leistungsindikatoren hat.

Dies ist zum momentanen Zeitpunkt sicherlich in jedem einzelnen Fall schwierig zu beurteilen. Denn: Die zukünftige Entwicklung jedes einzelnen Unternehmens ist derzeit aufgrund der gesamtwirtschaftlichen Rahmenbedingungen von außergewöhnlich hoher Unsicherheit geprägt.

In solchen Fällen ist in aller Regel davon auszugehen, dass die Anforderungen an die Details im Prognosebericht nicht zu hoch zu stellen sind – allerdings: Unternehmen, deren Tätigkeit wesentlich von der Ausbreitung des Virus betroffen sind bzw. betroffen sein werden, müssen im Prognosebericht Ausführungen zu den zu erwartenden Folgen des Virus machen, wenn auch unter nicht allzu hoher Anforderungen.

Weitergehende Hinweise zu den Auswirkungen des Coronavirus auf die Rechnungslegung zum 31.12.2019 sowie auf die Prüfung von Abschlüssen auf den 31.12.2019 finden Sie in den Fachlichen Hinweisen des IDW vom 4.3.2020.

Insolvenzgrund aufgrund der wirtschaftlichen Folgen des Coronavirus

Vorsicht ist geboten, wenn die wirtschaftlichen Folgen des Coronavirus so schwerwiegend sind, dass zwar erst nach dem Bilanzstichtag (hier: 31.12.2019), aber vor Aufstellung des Jahresabschlusses bzw. vor dem Ende der Abschlussprüfung ein pflichtiger Insolvenzgrund zur Entstehung gelangt. Dann soll, zwar nach heftig umstrittener Auffassung, die Annahme der Unternehmensfortführung gem. § 252 Abs. 2 HGB rückwirkend entfallen.

Der Beck`sche Bilanzrechts-Kommentar führt hierzu aus: „Soweit allerdings nach dem Stichtag eintretende Umstände, die als solche nach den Verhältnissen am Stichtag auch nicht vorhersehbar waren (wertbegründende Ereignisse), zu einem Wegfall der Fortführungsannahme führen, ist dieser auf alle zu diesem Zeitpunkt noch nicht endgültig festgestellten Jahresabschlüsse zurückzubeziehen (vgl IDW RS HFA 17 Tz 25 iVm IDW PS 270 nF Tz 7, 24)“, Beck Bil-Komm/Störk/Büssow, 12. Aufl. 2020, HGB § 252 Rn. 12).

Tipp der KANZLEI NICKERT

Für die Rechnungslegung zum 31.12.2019 kann damit zusammengefasst gesagt werden: Es ist davon auszugehen, dass die wirtschaftlichen Folgen des Coronavirus als wertbegründendes Ereignis einzustufen sind und sich daher erst im Jahresabschluss zum 31.12.2020 auswirken. Ausnahme nach herrschender Meinung: Entstehen eines pflichtigen Insolvenzgrundes aufgrund der wirtschaftlichen Folgen von Corona bis zur Bilanzaufstellung bzw. Abschlussprüfung.

Allerdings ist im Einzelfall zu prüfen, ob Ausführungen zu den wirtschaftlichen Folgen des Virus im Anhang, im Risikobericht und / oder im Prognosebericht zum Abschluss 31.12.2019 zu machen sind.

Weiterführende Beiträge der KANZLEI NICKERT zum Thema

 

[Anne Nickert]

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lf@pixelmechanics.de (Liam Flohry)BERATER BlogWed, 11 Mar 2020 10:50:54 +0100
Der handelsrechtliche Jahresabschluss bei Krisenmandanten – Verhalten des Steuerberaters zur Vermeidung der Haftung in 10 Schritten https://kanzlei-nickert.de/blogs/berater-blog/item/2822-der-handelsrechtliche-jahresabschluss-bei-krisenmandanten-verhalten-des-steuerberaters-zur-vermeidung-der-haftung-in-10-schritten https://kanzlei-nickert.de/blogs/berater-blog/item/2822-der-handelsrechtliche-jahresabschluss-bei-krisenmandanten-verhalten-des-steuerberaters-zur-vermeidung-der-haftung-in-10-schrittenDer handelsrechtliche Jahresabschluss bei Krisenmandanten – Verhalten des Steuerberaters zur Vermeidung der Haftung in 10 Schritten

Der Steuerberater gerät immer mehr in den Fokus der Haftung. Gerade die Erstellung von Jahresabschlüssen von Krisenmandanten beinhalten große Haftungsgefahren, nicht zuletzt seit dem Urteil des BGH vom 26.1.2017.

In meinem Whitepaper „Der handelsrechtliche Jahresabschluss bei Krisenmandanten - Verhalten des Steuerberaters zur Vermeidung der Haftung in 10 Schritten“ habe ich das Verhalten des Steuerberaters zur Vermeidung der Haftung in 10 Schritten ausführlich dargestellt.

Die 10 Schritte des Steuerberaters

  1. Rechtzeitige Identifikation der Krisenmandanten
  2. Allgemeine Belehrung der Mandanten über Pflichten
  3. Beachtung Aufstellungsfristen bei Krisenmandanten und strafrechtliches Risiko
  4. Schriftlicher Auftrag und Einbeziehung AGB
  5. Einhaltung des Bargeschäfts zur Vermeidung von Anfechtungsrisiken
  6. Prüfung Notwendigkeit einer Fortführungsprognose
  7. Konkrete Belehrung Mandant
  8. Anforderungen an explizite positive Fortführungs- bzw. Fortbestehensprognose und Plicht zur eigenen Plausibilisierung und Einschaltung eines Spezialisten
  9. Verhalten bei Weigerung des Mandanten bzw. Anweisung durch den Mandanten
  10. Rettung über Einschränkung des Bestätigungsvermerks

Die Details zu den einzelnen Punkten finden Sie auf meinem ausführlichen Whitepaper „Der handelsrechtliche Jahresabschluss bei Krisenmandanten - Verhalten des Steuerberaters zur Vermeidung der Haftung in 10 Schritten“.

[Matthias Kühne]

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lf@pixelmechanics.de (Liam Flohry)BERATER BlogFri, 29 Nov 2019 09:51:29 +0100
Insolvenzrechtliche Anfechtbarkeit bei Leistungsverhältnissen zwischen Gesellschaftern und Gesellschaft https://kanzlei-nickert.de/blogs/berater-blog/item/2796-insolvenzrechtliche-anfechtbarkeit-bei-leistungsverhaeltnissen-zwischen-gesellschaftern-und-gesellschaft https://kanzlei-nickert.de/blogs/berater-blog/item/2796-insolvenzrechtliche-anfechtbarkeit-bei-leistungsverhaeltnissen-zwischen-gesellschaftern-und-gesellschaftMatthias Kühne

Der BGH hat in seinem Urteil vom 11.7.2019 (IX ZR 210/18) zu einer äußerst praxisrelevanten Frage für die Frage der insolvenzrechtlichen Anfechtbarkeit im Bereich von Leistungsverhältnissen zwischen Gesellschaftern und ihrer Gesellschaft Stellung genommen.

Danach kann der Insolvenzverwalter nicht nur die Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen anfechten, sondern auch alle Leistungen, die einem solchen Darlehen entsprechen. Hierunter können auch sonstige Finanzierungsbeiträge fallen, die zwar nicht als Darlehen ausgestaltet sind, die aber durch die Art und Weise der Abwicklung als solches umqualifiziert werden.

Anfechtbarkeit von Rückzahlungen von Gesellschafterdarlehen

Gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO ist die Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz der Gesellschaft anfechtbar, wenn die Rückzahlung im letzten Jahr vor dem Antrag auf Eröffnung vorgenommen worden ist.

Anfechtbarkeit von gleichgestellten Forderungen

Der Wortlaut des § 135 InsO umfasst nicht nur die Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen, sondern auch die Befriedigung von gleichgestellten Forderungen. Was konkret hierunter zu subsumieren ist, lässt der Wortlaut des Gesetzes offen.

Austauschverhältnisse als gleichgestellte Forderungen

Der Gesellschafter kann mit der Gesellschaft unterschiedliche Leistungsverhältnisses abgeschlossen haben. Beispielsweise kann der Gesellschafter die Betriebsimmobilie an die Gesellschaft vermieten. Grundsätzlich fallen sollen Verhältnisse nicht in den Anwendungsbereich des § 135 InsO.

Rechtliche oder faktische Stundung führt zur Umqualifizierung

In der Praxis kommt es häufig vor, dass Liquiditätsengpässe über die Leistungsverhältnisse mit dem Gesellschafter abgefedert werden. So wird beispielsweise die Miete über einen gewissen Zeitraum nicht bezahlt, damit die sonstigen Außenverbindlichkeiten weiter bedient werden können.

Die rechtliche oder faktische Stundung einer Forderung entspricht bei wirtschaftlicher Betrachtung einem Vereinbarungsdarlehen, bei dem eine ursprünglich auf einem anderen Rechtsgrund beruhende Forderung künftig als Darlehen geschuldet wird. Die Gesellschaft kann eine ihr gestundete, aus einem sonstigen Rechtsgrund hervorgegangene Forderung gleich einem Darlehen kapitalmäßig nutzen und darauf verzichten, sich anderweitig Kreditmittel zu beschaffen (OLG Düsseldorf, GmbHR 1996, 201, 204).

Deshalb kann es keinen Unterschied machen, ob der Gesellschafter seinem Unternehmen einen bestimmten Betrag darlehensweise zur Verfügung stellt oder infolge einer rechtlichen oder tatsächlichen Stundung von der Beitreibung einer fälligen Forderung absieht. Kommt die Stundung wirtschaftlich einer Darlehensgewährung gleich, ist sie auch anfechtungsrechtlich wie ein Darlehen zu behandeln. Darum kann eine Forderung als darlehensgleich zu beurteilen sein, wenn der Gesellschafter einen fälligen Anspruch darlehensfremder Art nicht gegen die Gesellschaft geltend macht.

3 Monate führen zur Umqualifizierung

Nach der Rechtsprechung des BGH scheidet eine rechtliche oder rein faktische Stundung, die zur Umqualifizierung als Darlehen führt, aus, wenn die Leistung bargeschäftlich abgewickelt wird. Dies ist dann der Fall, wenn Leistung und Gegenleistung innerhalb von maximal 30 Tagen abgewickelt werden.

Doch auch nicht jede Stundung über den für einen Baraustausch unschädlichen Zeitraum von 30 Tagen hinaus führt dazu, dass eine Forderung aus einem sonstigen Austauschgeschäft als Darlehen zu qualifizieren ist. Vielmehr ist darauf abzustellen, ob eine rechtliche oder faktische Stundung den zeitlichen Bereich im Geschäftsleben gebräuchlicher Stundungsvereinbarungen eindeutig überschreitet.

Im Licht des § 271a Abs. 1 BGB könnte es naheliegen, eine Forderung nach Verstreichen des Zeitraums von 60 Tagen kraft einer generalisierenden Bewertung als Gläubigerkredit und folglich darlehensgleich zu charakterisieren. Allerdings erfordert die Umqualifizierung einer sonstigen Forderung in eine Darlehensforderung, dass der im Verkehr mit Dritten übliche Zeitraum einer Fälligkeitsvereinbarung oder Stundung zweifelsfrei überschritten wird. Bedarf es einer eindeutigen Missachtung üblicher Zahlungsfristen, ist nicht bereits dann von einer darlehensgleichen Forderung auszugehen, wenn der zulässige Fälligkeitszeitraum von 60 Tagen nicht gewahrt wurde. Nach Ablauf dieser Zeitspanne tritt nicht zwingend statt der Austauschbeziehung die Finanzierungsfunktion in den Vordergrund.

Vielmehr verhält es sich gemeinhin erst dann im Sinne einer Darlehensgewährung, wenn der Gesellschaft zur Tilgung einer Gesellschafterforderung vereinbarungsgemäß mit Hilfe einer die Fälligkeit nicht berührenden und daher durch § 271a BGB nicht verwehrten rechtlichen oder faktischen Stundung über ein noch zulässiges Zahlungsziel hinaus ein zusätzlicher Zahlungszeitraum eröffnet wird und sich daraus in einer Gesamtschau der Schluss auf eine Kreditgewährung unzweifelhaft aufdrängt. Dies ist im Allgemeinen anzunehmen, wenn eine fällige Forderung von dem Gesellschafter länger als 3 Monate rechtsgeschäftlich gestundet oder tatsächlich stehen gelassen wird.

Fazit:

Der BGH definiert erstmals eine klare zeitliche Grenze, wann normale Austauschverhältnisse als Gesellschafterdarlehen umqualifiziert werden und damit der insolvenzrechtlichen Anfechtung des § 135 InsO unterworfen werden können. Dies ist nach dem BGH-Urteil schon nach 3 Monaten stehen gelassener und nicht bedienter Leistungen der Fall. Damit rutscht der Gesellschafter auch bei diesen Austauschverhältnissen sehr schnell in die insolvenzrechtliche Anfechtung.

[Matthias Kuehne]

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alfred.billmann@googlemail.de (Alfred Billmann)BERATER BlogMon, 09 Sep 2019 13:40:13 +0200
Anfechtbarkeit der Besicherung von Gesellschafterdarlehen – aktuelles BGH-Urteil vom 14.2.2019 https://kanzlei-nickert.de/blogs/berater-blog/item/2743-anfechtbarkeit-der-besicherung-von-gesellschafterdarlehen-aktuelles-bgh-urteil-vom-14-2-2019 https://kanzlei-nickert.de/blogs/berater-blog/item/2743-anfechtbarkeit-der-besicherung-von-gesellschafterdarlehen-aktuelles-bgh-urteil-vom-14-2-2019Matthias Kühne

Der BGH hat in einem aktuellen Urteil (Urteil vom 14.2.2019 – IX ZR 149/16) zu Frage der Anfechtbarkeit der Besicherung von Gesellschafterdarlehen Stellung genommen. Nach dem Urteil des BGH findet das Bargeschäftsprivileg des § 142 InsO auf die Besicherung von Gesellschafterdarlehen keine Anwendung.

Damit sind sämtliche Besicherungen von Gesellschafterdarlehen über einen Zeitraum von 10 Jahren vor dem Insolvenzantrag durch den Insolvenzverwalter anfechtbar.

Bargeschäftsprivileg

Das in § 142 InsO enthaltene Bargeschäftsprivileg führt, sofern die Voraussetzungen erfüllt sind, zum Ausschluss der insolvenzrechtlichen Anfechtung. Der Gesetzgeber hat das Bargeschäftsprivileg im Jahr 2017 noch dadurch gestärkt, als dass das Bargeschäftsprivileg auch im Rahmen der Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO Anwendung findet.

Der Austausch von Leistung und Gegenleistung ist unmittelbar, wenn er nach Art der ausgetauschten Leistungen und unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs in einem engen zeitlichen Zusammenhang erfolgt. Damit werden solche Handlungen von der Insolvenzanfechtung ausgenommen, für die unmittelbar eine gleichwertige Leistung in das Vermögen des Schuldners gelangt.

Gesellschaftersicherheiten in der Insolvenz

Der Umgang mit Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz der Gesellschaft ist in § 135 InsO geregelt. Danach sind zum einen sämtliche Rückzahlungen von Gesellschafterdarlehen innerhalb eines Zeitraums von einem Jahr vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens anfechtbar.

Aber nicht nur die Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen ist anfechtbar. Auch die Besicherung von Gesellschafterdarlehen ist insolvenzrechtlich anfechtbar und zwar dann, wenn die Besicherung innerhalb eines Zeitraumes von 10 Jahren vor dem Insolvenzantrag vorgenommen wurde. Damit können Besicherungen innerhalb dieses Zeitraumes insolvenzrechtlich rückgängig gemacht werden.

Bei erfolgreicher Anfechtung ist die Besicherung unwirksam und der Insolvenzverwalter kann die Sicherungsgegenstände zugunsten der Insolvenzgläubiger verwerten. Das Gesellschafterdarlehen ist nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO als nachrangige Insolvenzforderung einzuordnen. Eine Befriedigung auf die nachrangige Forderung erfolgt erst dann, wenn sämtliche einfachen Insolvenzgläubiger im Rang des § 38 InsO vollständig befriedigt sind. 

Kein Bargeschäftsprivileg für die Besicherung von Gesellschafterdarlehen

In der Literatur war bislang streitig, ob das Bargeschäftsprivileg im Rahmen des § 135 Abs. 1 InsO zur Anwendung kommt. Dies hätte zur Folge, dass Besicherungen, die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Darlehensgewährung vorgenommen wurden, insolvenzrechtlich geschützt wären. Zahlreiche Autoren haben dies befürwortet. Der BGH hat sich aber in seinem Urteil vom 14.2.2019 der Gegenauffassung angeschlossen und entschieden, dass das Bargeschäftsprivileg im Rahmen der Besicherung von Gesellschafterdarlehen nicht zur Anwendung kommt.

Finanzierungsverantwortung der Gesellschafter

Der BGH begründet seine Entscheidung im Wesentlichen mit der Finanzierungsverantwortung der Gesellschafter. Der Gesellschafter soll diese nicht auf die übrigen Gläubiger abwälzen können. Insbesondere bei Gesellschaften mit geringerem Stammkapital bestünde bei Gewährung einer Sicherung durch die Gesellschaft die Gefahr, dass ab Aufnahme der werbenden Tätigkeit bis zu einer etwaigen Insolvenz praktisch ihr gesamtes Gesellschaftsvermögen unter Ausschluss der Gläubiger dem Gesellschafter vorbehalten bleibt. Im Übrigen führt der BGH aus:

„Der bereits in der beschränkten Haftung liegende Risikoanreiz des Gesellschafters wird zusätzlich erhöht, wenn er aus dem Gesellschaftsvermögen dank einer Sicherung im Verhältnis zu den sonstigen Gläubigern auch noch vorrangig befriedigt wird. Ein gesicherter Gesellschafter, der um die Erfüllung seines Rückzahlungsanspruchs nicht fürchten muss, wird in Wahrnehmung der Geschäftsführung zur Eingehung unangemessener, wenn nicht gar unverantwortlicher, allein die ungesicherten Gläubiger treffender geschäftlicher Wagnisse neigen. Die Gewährung von Gesellschafter-darlehen, die durch das Gesellschaftsvermögen gesichert werden, ist darum mit einer ordnungsgemäßen Unternehmensfinanzierung nicht vereinbar.“

Fazit

Mit seinem Urteil hat der BGH eine wichtige Rechtsfrage geklärt. Eine Besicherung von Gesellschafterdarlehen ist damit ausgeschlossen, sofern die Besicherung innerhalb eines Zeitraums von 10 Jahren vor einem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt ist.

Damit sind Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz de facto dem Eigenkapital gleichgestellt. Aufgrund des Nachrangs der Gesellschafterdarlehen nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO sind Rückflüsse in der Insolvenz nicht zu erwarten. Diese können ausnahmsweise nur dann erfolgen, wenn alle anderen Gläubiger vollständig befriedigt sind. 

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[Matthias Kuehne]

 

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alfred.billmann@googlemail.de (Alfred Billmann)BERATER BlogMon, 01 Apr 2019 11:26:28 +0200
Jahresabschluss 2018 - Umgang des Steuerberaters mit Krisenmandanten https://kanzlei-nickert.de/blogs/berater-blog/item/2698-jahresabschluss-2018-umgang-des-steuerberaters-mit-krisenmandanten https://kanzlei-nickert.de/blogs/berater-blog/item/2698-jahresabschluss-2018-umgang-des-steuerberaters-mit-krisenmandantenMatthias Kühne

Das Jahresende naht mit großen Schritten und damit auch schon wieder die nächste Jahresabschlusssaison. Während die meisten Steuerberater noch damit beschäftigt sind, mit Hochdruck die noch offenen Fristen abzuarbeiten, lohnt sich gerade jetzt ein Blick nach vorne!

Erhöhter Fristendruck bei Krisenmandanten

Ein Jahresabschluss ist nach § 243 Abs. 2 HBG innerhalb einer dem ordnungsgemäßen Geschäftsgang entsprechenden Zeit aufzustellen. In der Krise kann deshalb die 6-Monatsfrist des § 264 Abs. 1 HGB nicht ausgeschöpft werden. Vielmehr hat der BGH entschieden, dass in der Krise der Jahresabschluss innerhalb von 8-10 Wochen nach dem Bilanzstichtag aufzustellen ist.

Drohende strafrechtliche Konsequenzen wegen verspäteter Bilanzierung

Eine verspätete Bilanzaufstellung birgt das Risiko der Erfüllung eines Bankrottdelikts nach §§ 283, 283b StGB, sofern die Gesellschaft oder der Kaufmann später in Insolvenz gerät.

Wichtig: Auch der Steuerberater ist tauglicher Täter nach § 14 Abs. 2 StGB nämlich dann, wenn der Mandant die Pflicht zur Aufstellung des Jahresabschlusses kraft Auftrages auf den Steuerberater delegiert hat.

Notwendigkeit einer Fortführungsprognose

Nach der Rechtsprechung des BGH mit Urteil vom 26.01.2017 muss der Steuerberater bei Krisenmandanten eine explizite Fortführungsprognose einholen, um weiterhin die Bilanz unter Going-Concern-Prämissen erstellen zu können. Hiervon darf der Steuerberater nur dann abweichen, wenn die Voraussetzungen einer impliziten positiven Fortführungsprognose erfüllt sind. Dies ist dann der Fall, wenn

  1. die Gesellschaft in der Vergangenheit nachhaltig Gewinne erwirtschaftet hat,
  2. leicht auf finanzielle Mittel zugreifen kann und
  3. keine (handels-) bilanzielle Überschuldung droht.

Die Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen.

Keine Bilanzierung auf „Zuruf“

Der BGH hat in seinem Urteil vom 26.01.2017 einer vielfach verbreiteten Praxis einen Riegel vorgeschoben. So hat der BGH in seinem Urteil ausgeführt, dass die Leistung eines Steuerberaters dann mangelhaft ist, wenn aus dem ihm zur Verfügung gestellten Unterlagen und den ihm bekannten Umständen tatsächliche oder rechtliche Gegebenheiten folgen, die einer Bilanzierung unter Fortführungswerten entgegenstehen können und der Steuerberater es unterlassen hat, vom Mandanten abklären zu lassen, ob gleichwohl noch Fortführungswerte zugrunde gelegt werden können. Auf bloße pauschale und unsubstantiierte Angaben des Mandanten darf sich der Steuerberater nicht verlassen.

Belehrungspflicht des Steuerberaters

Der BGH hat darüber hinaus auch ausgeführt, dass den Steuerberater eine Belehrungspflicht trifft. Der Steuerberater hat den Mandanten auf einen möglichen Insolvenzgrund und die daran anknüpfende Prüfungspflicht ihres Geschäftsführers hinzuweisen, wenn entsprechende Anhaltspunkte offenkundig sind und er annehmen muss, dass die Insolvenzreife dem Mandanten nicht bewusst ist. Erforderlich ist eine konkrete Belehrung. Allgemeine Hinweise genügen nicht.

Vorausschauendes Handeln

Bei Krisenmandaten gerade im Bereich der kleineren und mittleren Unternehmen ist damit in den meisten Fällen eine explizite Fortführungsprognose erforderlich. Für Mandanten ist es schon eine Herausforderung, alle Unterlagen rechtzeitig vorzuhalten, dass eine Bilanzierung bis spätestens Ende März umgesetzt werden kann. Ist darüber hinaus noch eine explizite Fortführungsprognose erforderlich wird die Einhaltung der Fristen praktisch unmöglich, wenn sich die Mandanten nicht rechtzeitig darauf einstellen können. Nehmen Sie ihre Mandanten deshalb an die Hand!

Anstoß durch den Steuerberater

Der Anstoß muss vom Steuerberater kommen. Mandanten sind in dieser Situation oft überfordert. Auch fehlt Ihnen schlicht die Rechtskenntnis. Der Steuerberater selbst muss deshalb folgende Punkte frühzeitig angehen:

  1. Identifikation der Krisenmandanten
  2. Interne Entscheidung, wie mit dem jeweiligen Mandanten umgegangen werden soll
  3. Belehrung über die Pflichten der frühzeitigen Bilanzierung
  4. Anforderung der Unterlagen

Handeln Sie schon im alten Jahr! Nur so besteht können alle Anforderungen des BGH sauber abgearbeitet und die Fristen eingehalten werden! 

Fazit: Profit für Steuerberater und Mandant

Durch ein vorausschauendes Handeln wird der Steuerberater nicht nur zu einem verlässlichen Partner des Mandaten. Er erfüllt auch zugleich die ihm von der Rechtsprechung auferlegten Pflichten zur Vermeidung der eigenen Haftung – eine win-win-Situation für Steuerberater und Mandant.

[Matthias Kuehne]

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alfred.billmann@googlemail.de (Alfred Billmann)BERATER BlogMon, 19 Nov 2018 08:51:18 +0100
Geldwäschegesetz: Ungleichbehandlung von Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern gegenüber Rechtsanwälten https://kanzlei-nickert.de/blogs/berater-blog/item/2645-geldwaeschegesetz-ungleichbehandlung-von-steuerberatern-und-wirtschaftspruefern-gegenueber-rechtsanwaelten https://kanzlei-nickert.de/blogs/berater-blog/item/2645-geldwaeschegesetz-ungleichbehandlung-von-steuerberatern-und-wirtschaftspruefern-gegenueber-rechtsanwaeltenGeldwäschegesetz: Ungleichbehandlung von Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern gegenüber Rechtsanwälten

Steuerberater und Wirtschaftsprüfer werden durch das Geldwäschegesetz (GwG) verpflichtet. Sie werden in § 2 Abs. 1 Nr. 12 GwG ausdrücklich als Verpflichtete im Sinn dieses Gesetzes genannt – und damit unabhängig von ihrer konkret ausgeübten Tätigkeit.

Pflichten für Steuerberater und Wirtschaftsprüfer nach dem GwG

Zu diesen Pflichten nach dem GwG zählen insbesondere:

  • Dokumentierte Risikoanalyse: Die Analyse muss insbesondere erhöhte Risikofaktoren berücksichtigen (z. B. bargeldintensive Unternehmen, Betreuung von vermögenden Privatkunden, Zahlungseingang von unbekannten Dritten, § 5 GwG).
  • Allgemeine Sorgfaltspflichten, wie z. B. die Identifizierung des Mandanten, Identifizierung des wirtschaftlich Berechtigten, § 10 Abs. 1-3 GwG.
  • Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten: Aufzeichnungen sind 5 Jahre aufzubewahren – und danach unverzüglich zu vernichten, § 8 Abs. 4 GwG.
  • Verdachtsmeldung: Tatsachen, die auf ein geldwäscherechtlich relevantes Verhalten hindeuten, müssen unverzüglich der Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen (kurz: FIU) – diese ist bei der Generalzolldirektion in Köln angesiedelt – gemeldet werden, § 43 Abs. 1 GwG. Ausnahme: Wenn sich der meldepflichtige Sachverhalt auf Informationen bezieht, die der Steuerberater/Wirtschaftsprüfer im Rahmen eines der Schweigepflicht unterliegenden Mandatsverhältnisses erhalten hat – es sei denn, der Steuerberater/Wirtschaftsprüfer weiß, dass der Vertragspartner das Mandatsverhältnis für den Zweck der Geldwäsche oder einer anderen Straftet nutzt/genutzt hat, § 43 Abs. 2 GwG.
  • Vorkehrungen zur Auskunftserteilung: bei Auskunftsanfragen der FIU oder anderer zuständiger Behörden. Und: Die Bestellung eines Geldwäschebeauftragten – diese Pflicht besteht allerdings „nur“ für Praxen mit mehr als 30 Berufsträgern, § 7 Abs. 1 GwG. Der Geldwäschebeauftragte ist der Geschäftsleitung unmittelbar nachgeordnet, § 7 Abs. 1 Satz 3 GwG.

Befugnis zur unbeschränkten Hilfeleistung in Steuersachen

Zur unbeschränkten Steuerberatung zugelassen sind insbesondere Steuerberater und Wirtschaftsprüfer (§ 3 Nr. 1 StBerG) sowie deren Gesellschaften (§ 3 Nr. 3 StBerG). Zugelassen zur unbeschränkten Steuerberatung sind aber auch Rechtsanwälte (§ 3 Nr. 2 StBerG) und Rechtsanwaltsgesellschaften (§ 3 Nr. 3 StBerG). Rechtsanwälte sind damit, was die Steuerberatung betrifft, über das Steuerberatungsgesetz den Steuerberatern gleichgestellt.

Rechtsanwälte sind nicht per se nach dem GwG verpflichtet

Für Rechtsanwälte allerdings bestehen die oben genannten Pflichten nach dem GwG nicht per se und generell – sondern nur dann und soweit, als sie Katalogtätigkeiten nach § 2 Abs. 1 Nr. 10 GwG ausführen.

Genannt sind in § 2 Abs. 1 Nr. 10 GwG die Mitwirkung an Geschäften wie z. B. dem Kauf und Verkauf von Immobilien oder Gewerbebetrieben, der Verwaltung von Geld, Wertpapieren oder sonstigen Vermögenswerten, der Eröffnung oder Verwaltung von Bank-, Spar- oder Wertpapierkonten, der Beschaffung der zur Gründung, zum Betrieb oder zur Verwaltung von Gesellschaften erforderlichen Mitteln und der Gründung, dem Betrieb oder der Verwaltung von Treuhandgesellschaften, Gesellschaften oder auch die Durchführung von Finanz- oder Immobilientransaktionen im Namen und auf Rechnung des Mandanten.

Zu diesen Katalogtätigkeiten zählt aber insbesondere nicht die Vorbehaltstätigkeit der Steuerberatung. Mit anderen Worten: Der steuerberatende Rechtsanwalt wird vom GwG nicht verpflichtet.

Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Grundgesetz

Dies verstößt u. E. gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Der in Art. 3 Abs. 1 GG verankerte allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz soll die Gleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Sachverhalten sicherstellen. Darüber hinaus sieht das Bundesverfassungsgericht in Art. 3 Abs. 1 GG ein allgemeines Willkürverbot.

Der Schutzbereich des Art. 1 GG ist danach dann betroffen, wenn wesentlich Gleiches ungleich behandelt wird – oder wenn wesentlich Ungleiches gleich handelt wird.

Das Geldwäschegesetz behandelt hier ein und dieselbe Tätigkeit von Rechtsanwälten vs. Steuerberatern/Wirtschaftsprüfern ungleich – indem sie den Steuerberatern/Wirtschaftsprüfern aufwändige Pflichten auferlegt, den Rechtsanwälten dagegen nicht.

Der Anknüpfungspunkt der Regelung des Geldwäschegesetzes ist nicht die berufliche Tätigkeit im Einzelfall, sondern alleine die berufliche Stellung (Zulassung) der handelnden Person: Ist man als Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer zugelassen und im Rahmen des § 3 StBerG tätig (allgemeine Hilfeleistung in Steuersachen), so muss man die umfassenden Pflichten des Geldwäschegesetzes erfüllen. Ist man dagegen als Rechtsanwalt zugelassen und im Rahmen des § 3 StBerG tätige (allgemeine Hilfeleistung in Steuersachen), so entfallen diese Pflichten.

Wenn nun aber der Gesetzgeber einen Tätigkeitsbereich unter einen Berufsvorbehalt stellt, wie das bei der Steuerberatung in § 3 StBerG passiert ist, gerade dann müssten doch für alle Berechtigten gleiche Rechte und Pflichten gelten. Wenn der Gesetzgeber hiervon eine Ausnahme macht, braucht es einen sachlichen Grund, der hier noch nicht einmal ansatzweise ersichtlich ist.

Diese Ungleichbehandlung von Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern einerseits und Rechtsanwälten andererseits geschieht u. E. demnach ohne sachlichen Grund. Uns sind hier jedenfalls keine Gründe ersichtlich, warum ein Steuerberater/Wirtschaftsprüfer deutlich weitergehende Pflichten auferlegt bekommt als ein Rechtsanwalt, wenn es darum geht, im Rahmen seiner steuerberatenden Tätigkeit, Gewinne aus schweren Straftaten aufzuspüren – denn darum geht es beim Geldwäschegesetz ausweislich seiner Bezeichnung ja: Gesetz über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten (Geldwäschegesetz – GwG).

Doppelqualifikation Rechtsanwalt und Steuerberater

Offen bleibt bei den Regelungen des GwG zudem, wie der doppelt qualifizierte Rechtsanwalt und Steuerberater zu behandeln ist – als Anwalt oder als Steuerberater.

Tipp der KANZLEI NICKERT

Wenn Sie als Steuerberater und Wirtschaftsprüfer nach dem Geldwäschegesetz (nicht im Rahmen der Katalogtaten des § 2 Abs. 1 Nr. 10 GwG) zur Verantwortung gezogen werden, sollten Sie sich ggf. auf die Verfassungswidrigkeit des Gesetzes berufen.

[Anne Nickert]

 

[Cornelius Nickert]

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alfred.billmann@googlemail.de (Alfred Billmann)BERATER BlogFri, 08 Jun 2018 14:00:00 +0200

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