KANZLEI NICKERT https://kanzlei-nickert.de Thu, 30 Jun 2022 03:54:26 +0200 Joomla! - Open Source Content Management de-de Pro und contra einer Testamentsvollstreckung https://kanzlei-nickert.de/blogs/tax-law-blog/recht/item/3044-pro-und-contra-einer-testamentsvollstreckung https://kanzlei-nickert.de/blogs/tax-law-blog/recht/item/3044-pro-und-contra-einer-testamentsvollstreckung Pro und contra einer Testamentsvollstreckung

Durch die Anordnung der Testamentsvollstreckung kann der Erblasser noch über seinen Tod hinaus Einfluss auf den Nachlass nehmen, was im Einzelfall für den Erben Fluch oder Segen sein kann. Mit der Testamentsvollstreckung kann er dem Erben die Verfügungs- und Verwaltungsbefugnis über den Nachlass mehr oder weniger weitreichend entziehen und auf den Testamentsvollstrecker übertragen.

Grundprinzipien der Testamentsvollstreckung

Der Testamentsvollstrecker unterliegt innerhalb des vom Erblasser durch letztwillige Verfügung zugewiesenen Aufgabenkreises weder den Weisungen des Erben noch des Nachlassgerichts. Zum Schutz der Erben sieht das Gesetz immerhin verschiedene Pflichten des Testamentsvollstreckers vor, von denen auch der Erblasser den Testamentsvollstrecker nicht entbinden kann (§ 2220 BGB).

Pflichten des Testamentsvollstreckers

Zu den Pflichten des Testamentsvollstreckers gehört es, den Nachlass ordnungsgemäßen zu verwalten, die Pflicht zur Rechnungslegung sowie zur Erstellung eines Nachlassverzeichnisses. Weiter hat er die mit dem Nachlass zusammenhängenden steuerlichen Pflichten zu erfüllen, insbesondere die Steuererklärung(en) abzugeben. Im Falle einer schuldhaften Pflichtverletzung haftet der Testamentsvollstrecker für einen etwa hieraus entstandenen Schaden. Außerdem kann ihn das Nachlassgericht und bei Vorliegen eines wichtigen Grundes aus seinem Amt entlassen.

Hat sich der Erblasser für eine Testamentsvollstreckung entschieden, wird er regelmäßig selbst eine Person als Testamentsvollstrecker bestimmten, die die hierfür notwendigen Kenntnisse besitzt und sein Vertrauen genießt. In der Regel werden mit der Anordnung auch sogleich Regelungen zur Vergütung des Testamentsvollstreckers in Absprache mit diesem getroffen. Dieser hat Anspruch auf eine „angemessene Vergütung“. Hier kann beispielsweise auf die Empfehlungen des Deutschen Notarvereins zurückgegriffen werden.

Arten der Testamentsvollstreckung

Grundsätzlich unterscheidet man die Abwicklungs-, die Auseinandersetzungs- und die Dauer-Testamentsvollstreckung. Erstere stellt den gesetzlichen Normalfall dar. Sie beinhaltet insbesondere die Umsetzung der letztwilligen Anordnungen, die Inbesitznahme des Nachlasses und die Geltendmachung der zum Nachlass gehörenden Rechte. Mit der kompletten Abwicklung des Nachlasses erlischt die Testamentsvollstreckung.

Gibt es mehrere Erben, so gehört auch die Auseinandersetzung unter den Erben zu den Aufgaben des Testamentsvollstreckers (Auseinandersetzungstestamentsvollstreckung).

Soll der Testamentsvollstrecker darüber hinaus oder ausschließlich für einen längeren Zeitraum den Nachlass oder bestimmte Gegenstände davon (z.B. Immobilien) verwalten, so muss dies der Erblasser ausdrücklich im Testament anordnen. Eine Verwaltungsvollstreckung ist maximal für die Dauer von bis zu 30 Jahren nach dem Erbfall zulässig und kann auf eine bestimmte Zeitspanne begrenzt (z.B. vom Erbfall bis zum Eintritt der Nacherbfolge) oder durch den Eintritt eines bestimmten Ereignisses (z.B. den Tod des Testamentsvollstreckers) beendet werden. Darüber hinaus kann eine Testamentsvollstreckung auf einen bestimmten Erbteil eines Miterben beschränkt werden.

Warum sollte ein Erblasser eine Testamentsvollstreckung anordnen?

Es gibt verschiedene Gründe dafür, in seinem Testament einen Testamentsvollstrecker zu benennen.

Vereinfachte Abwicklung

Die Anordnung der Testamentsvollstreckung kann sich schon deshalb anbieten, weil der Erblasser Alleinstehend ist, sich voraussichtlich die Nachlassabwicklung aufgrund der Zusammensetzung des Nachlasses oder der Familienkonstellation (Patchwork-Familie) nicht einfach gestalten wird oder eine professionelle Abwicklung insbesondere auch die Erfüllung von Vermächtnissen sichergestellt werden soll. So kann z.B. auch die Testamentsvollstreckung auf die Erfüllung der Vermächtnisse begrenzt werden (Vermächtnistestamentsvollstreckung) oder auf einzelne Nachlassgegenstände.

Die Anordnung der Testamentsvollstreckung kann im Einzelfall (z.B. bei minderjährigen Nacherben) von Vorteil sein, da eine Bestellung eines Ergänzungspflegers sowie einer familienrechtlichen Genehmigung z.B. für die Verfügung über Immobilienvermögen vermieden werden kann.

Schutz des Erben und Schutz vor dem Einfluss Dritter

Der typische Fall für eine Testamentsvollstreckung zum Schutz des Erben ist eine Dauertestamentsvollstreckung für den minderjährigen Erben bis zum Erreichen eines bestimmten Lebensalters. Dem Sorgeberechtigten oder Vormund des Minderjährigen ist insoweit die Verfügungsbefugnis entzogen. Sie kann sich deshalb in Fällen anbieten, in denen der Sorgeberechtigte von der Verwaltung des Nachlasses ausgeschlossen werden soll. Alternativ kann der Erblasser dieses Ziel auch mit dem Entzug der Vermögensverwaltungsbefugnis für ein oder beide Elternteile für das vom Minderjährigen geerbte Vermögen erreichen.

Ist der Erbe dauerhaft eingeschränkt geschäftsfähig oder sogar geschäftsunfähig, so kann dieser z.B. durch die Anordnung der Vor- und Nacherbfolge sowie einer Testamentsvollstreckung für bestimmte Nachlassgegenstände für die Lebzeit des Erben in gewissem Umfang am Nachlass beteiligt werden, ohne dass einen Zugriff der Gläubiger (insb. der Sozialhilfeträger) auf den Nachlass möglich ist (sog. Behindertentestament).

Schutz des Nachlassvermögens

Durch die Anordnung der Testamentsvollstreckung wird darüber hinaus nicht nur das Nachlassvermögen aufgrund des Ausschlusses des „wirtschaftlich leitsinnigen“ Erben von der Verfügung über Nachlassgegenstände geschützt, sondern auch der Zugriff der Eigengläubiger des Erben erschwert. So ist die Zwangsvollstreckung in Nachlassgegenstände eines Gläubigers des Erben z.B. nicht zulässig, solange die Testamentsvollstreckung nicht insgesamt beendet ist (§ 2214 BGB). Allerdings ist der Erbteil eines Miterben (bei mehreren Erben) auch durch dessen Eigengläubiger pfändbar, so dass es im Einzelfall zum Schutz des Nachlassvermögens weiterer Anordnungen bedarf.

Zusammenhalt des Vermögens

Gehört zum Nachlass ein Unternehmen kann es bei einer Mehrzahl von Erben sinnvoll sein, für eine Übergangszeit Testamentsvollstreckung anzuordnen, wenn die Unternehmensnachfolge noch nicht geregelt ist. Auf diese Weise kann einem oder mehreren Miterben oder Dritten die Rolle des vermögensmäßigen Familienoberhaupts zugewiesen werden. Im Einzelfall ist hier jedoch intensiv zu prüfen, ob das Ziel der Versorgung der Hinterbliebenen und der Fortbestand des Unternehmens durch das Mittel der Testamentsvollstreckung erreicht werden kann oder ob andere Lösungen vorzuziehen sind. Hier muss insbesondere nach der Rechtsform, in der das Unternehmen geführt wird, unterschieden werden.

Testamentsvollstreckung bei Unternehmensbeteiligungen

Geht es im Rahmen der Testamentsvollstreckung „nur“ um die Geltendmachung eines Abfindungsanspruchs, da der verstorbene Gesellschafter aus der Gesellschaft ausscheidet, kann eine Testamentsvollstreckung sinnvoll sein.

Bei Kapitalgesellschaften (GmbH, AG) sind die Geschäftsanteile und Aktien vererblich und fallen in den Nachlass, so dass eine Testamentsvollstreckung zunächst unproblematisch ohne Zustimmung der Mitgesellschafter angeordnet werden kann. Allerdings können erbrechtliche und gesellschaftsrechtliche Regelungen den Handlungsspielraum des Testamentsvollstreckers einschränken:

Ist die Ausübung von Verwaltungsrechten in der Gesellschafterversammlung durch Nicht-Gesellschafter (hier den Testamentsvollstrecker) in der Satzung ausgeschlossen, so beschränkt sich die Testamentsvollstreckung faktisch auf die Geltendmachung von vermögensrechtlichen Ansprüchen. Da der Testamentsvollstrecker gem. § 2206 BGB keine neuen Pflichten für den Nachlass begründen darf, ist aus Haftungsgründen z.B. keine Kapitalerhöhungen gegen Einlage der Gesellschafter möglich. Auch kann das Schenkungsverbot des § 2205 BGB zu Problemen führen, wenn z.B. eine Satzungsänderung eine Verkürzung der Rechte der Erben bedeuten würde.

Denkbar ist zwar eine Überwindung dieser Probleme über eine zusätzliche rechtsgeschäftliche postmortale Vollmacht für den Testamentsvollstrecker. Ist der Erbe jedoch mit dem Handeln des Testamentsvollstreckers nicht einverstanden, kann er diesem in die Quere kommen.

Dagegen führen nach derzeit wohl h.M. widersprechende Haftungsgrundsätze des Erb- und Handelsrechts bei Einzelunternehmen und persönlich haftenden Gesellschaftern grds. nur zur Zulässigkeit einer Abwicklungstestamentsvollstreckung (§ 27 Abs. 3 HGB) oder einer Testamentsvollstreckung zur Umwandlung einer Komplementär-Beteiligung in die eines Kommanditisten (§ 139 Abs. 3 HGB). Diese Möglichkeit wird sich nach Inkrafttreten des MoMiG ab dem 01.02.2024 sogar für GbR-Gesellschafter eröffnen.

Für Kommanditanteile ist dagegen unter bestimmten Voraussetzungen auch eine Dauertestamentsvollstreckung zulässig.

Kommt die Anordnung der Testamentsvollstreckung in Betracht, lohnt sich die rechtzeitige Befassung mit dem Thema.

Fazit

Es gibt gute Gründe dafür, in seinem Testament einen Testamentsvollstrecker zu benennen. Im Ergebnis sollte der Erblasser pro und contra einer Testamentsvollstreckung aber immer gut abwägen und auch alternative Lösungen prüfen.

[Katja Huber]

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alfred.billmann@googlemail.de (Alfred Billmann) Blog Wirtschaftsrecht Fri, 29 Apr 2022 09:16:42 +0200
Vorbeugende Maßnahmen gegen Cyberangriffe https://kanzlei-nickert.de/blogs/tax-law-blog/riskmanagement/item/3041-vorbeugende-massnahmen-gegen-cyberangriffe https://kanzlei-nickert.de/blogs/tax-law-blog/riskmanagement/item/3041-vorbeugende-massnahmen-gegen-cyberangriffe Vorbeugende Maßnahmen gegen Cyberangriffe

Täglich kommt es zu tausenden von Cyberangriffen. Die Frage ist längst nicht mehr ob, sondern wann ein Unternehmen getroffen wird. Im Idealfall ist man so gut vorbereitet, dass der Angriff geblockt werden kann und potenzielle Schäden überschaubar bleiben.

Hier spielen die Resilienz, also die Widerstandskraft gegen Angriffe sowie ein vertrauenswürdiger Partner für den Ernstfall eine wichtige Rolle.

Basismaßnahmen

Auf technischer Seite lassen sich neben typischen Basismaßnahmen folgende Aspekte nennen.

Updates

Lassen Sie Updates zeitnah einspielen, auch auf unscheinbaren Geräten wie Netzwerkdruckern. Bekommen Sie mit, wenn die Hersteller Ihrer eingesetzten Hard- und Software kritische Sicherheitsupdates veröffentlichen? Häufig gibt es hier Informationskanäle, zu welchen man sich nur registrieren muss. Einige etablierte Fachredaktionen bieten kostenlose Informationsdienste an, beispielsweise heise security.

Zugriffsrechte

Die Minimierung der Zugriffsrechte ist kein Misstrauen gegen Mitarbeiter, sondern ein effektiver Schutz. Ein falscher Klick und ein Schadprogramm hat Zugriff auf alles, auf das auch der betreffende Benutzer Zugriff hat.

Backup

Bei einem Befall von Schadsoftware muss es ein Backup geben, das nicht in Mitleidenschaft gezogen werden kann und schnell zur Verfügung steht. Das kann die klassische Wechsel-Festplatte oder das Band sein. Viele Cloud-Anbieter stellen mittlerweile gute Online-Alternativen zum klassischen Offline-Backup zur Verfügung.

Sensibilisierung der Beteiligten

Der mit Abstand am häufigsten erfolgreiche Angriffsvektor, setzt auf menschliche Schwächen. Diese können nie ganz ausgeräumt werden, aber eine Sensibilisierung der Beteiligten senkt das Risiko deutlich. Auf Grund der zunehmenden Medienberichterstattung hat sich zwar die Awareness der Bevölkerung erhöht, dies ersetzt jedoch keine Sensibilisierung durch den Arbeitgeber.

Alle 18 Monate ein langes Training, ist hierbei eher kontraproduktiv. Kurze Einheiten (5 Minuten) alle 3 Monate schulen nicht nur den Umgang mit verschiedenen Gefahren, sie halten auch das Thema im Bewusstsein. Hier gibt es verschiedene, einfache Plattformen, wie Layer8, welche dies automatisiert übernehmen. Durch simulierte Phishing E-Mails, lässt sich darüber hinaus die Anfälligkeit des eigenen Unternehmens gegenüber derartigen Angriffen aufzeigen und der Nutzen der Sensibilisierung messen.

Prävention

Eine gute Prävention senkt das Risiko, eliminiert es jedoch nicht. Daher ist es wichtig, auf den Ernstfall vorbereitet zu sein. Spielen Sie einmal jährlich einen Cyberangriff durch. Das muss keine umfassende Notfallübung sein. Schon als Gedankenexperiment unterschiedlicher fiktiver Angriffe, lassen sich Vorgehensweisen und Optionen verdeutlichen. Das hilft der operativ handelnden IT genauso, wie der Geschäftsführung, die im Ernstfall Entscheidungen treffen und die Konsequenzen dieser Entscheidungen kennen muss.

Externen Partner

Suchen Sie sich einen externen Partner, den Sie bei Bedarf zu Rate ziehen können. Hierbei kann es sich um staatliche Organisationen oder Security-Dienstleister handeln. Halten Sie Telefonnummern bereit. Im Ernstfall sind Sie froh, wenn Sie nicht erst den Markt sondieren und einen Dienstleister auswählen müssen. Bei dem aktuellen Bedarf an IT-Security Fachkräften ist es fraglich, ob man im Ernstfall überhaupt einen kompetenten Dienstleister findet, der ad-hoc ausreichend Ressourcen hat, um sofort unterstützen zu können. Denn Security-Dienstleister bevorzugen ihre Bestandskunden.

Cyberversicherung

Zur Verlagerung eines potenziellen Schadens bietet sich eine Cyberversicherung an. In den letzten zwei Jahren hat sich das Geschäft mit den Cyberversicherungen von einem Kunden- zu einem Anbietermarkt verändert. Versicherungsgesellschaften lehnen Kunden ab, die ihre Hausaufgaben zur Risikoreduktion nicht gemacht haben. Noch vor zwei Jahren hat dies nur zu höheren Beiträgen geführt.

Staatliche Organisationen

Nehmen Sie die Hilfe von staatliche Stellen in Anspruch. Die Bundesländer bauen Organisationen zur Unterstützung der Unternehmen auf. So gibt es in Baden-Württemberg die Cybersicherheitsagentur, als zentrale Koordinierungs- und Meldestelle im Bereich Cybersicherheit. Im Ernstfall ist nicht auszuschließen, dass diese bereits Erfahrungen mit dem Angreifer sammeln konnte und ein Programm zur Entschlüsselung zur Verfügung stellt.

Auch wenn es im Einzelfall ökonomisch sinnvoll sein kann Forderungen von Kriminellen nachzukommen, rate ich explizit davon ab. Für die Gesellschaft erhöht sich das Problem von Cyberangriffen, wenn diese stetig lukrativer werden.

Zahlung von Lösegeld vs. Geldwäschegesetz

Die Zahlung von Lösegeldzahlung kann juristisch kollidieren mit der Pflicht zur Identifikation des Empfängers (Geldwäschegesetz, BaFin) und des Verbotes der Terrorismusfinanzierung (Strafgesetzbuch § 89c). Es kann durch das Opfer eines Cyberangriffes nicht ausgeschlossen werden, dass der Hacker zu einer terroristischen Vereinigung gehört, welche durch das Lösegeld terroristische Anschläge finanziert.

Fazit

Die Gefahren und vor allem die Auswirkungen eines Cyberangriffes sind nicht zu unterschätzen. Basismaßnahmen zur Abwehr eines solchen Angriffs sind deshalb unerlässlich.

Autoreninformation:

Anselm Rohrer leitet die Bereiche Security-Beratung, Security-Awareness und Incident Response bei der Allgeier CyRis GmbH, einem internationalen Anbieter von Sicherheitslösungen. Als Chief Information Security Officer verantwortet er die Informationssicherheit im gesamten Allgeier Konzern.

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alfred.billmann@googlemail.de (Alfred Billmann) Riskmanagement Thu, 14 Apr 2022 09:19:27 +0200
Änderung Gesellschaftsrecht durch das Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (MoPeG) https://kanzlei-nickert.de/blogs/tax-law-blog/recht/item/3037-aenderung-gesellschaftsrecht-durch-das-gesetz-zur-modernisierung-des-personengesellschaftsrechts-mopeg https://kanzlei-nickert.de/blogs/tax-law-blog/recht/item/3037-aenderung-gesellschaftsrecht-durch-das-gesetz-zur-modernisierung-des-personengesellschaftsrechts-mopeg Frank Lienhard

Ab dem 1.1.2024 tritt das MoPeG in Kraft. Dies hat Auswirkungen auf die Personengesellschaften. Bis 31.12.2023 haben diese Unternehmen die Möglichkeit, sich auf die neue Rechtslage ggf. auch durch Anpassung ihrer Gesellschaftsverträge einzustellen.

Wahlrecht zur Neueintragung der GbR als „eGbR“

Ab 1.1.2024 besteht grundsätzlich ein Wahlrecht zur Neueintragung der GbR als „eGbR“ im neuen Gesellschaftsregister. Insofern stellt sich im Einzelfall die Frage, ob von diesem Eintragungsrecht Gebrauch gemacht werden sollte. Unter Umständen ist die Eintragung im Gesellschaftsregister nämlich Voraussetzung für die Eintragung und damit ggf. für den Erwerb von bestimmten in öffentlichen Registern einzutragenden Rechten. Dies gilt etwa für Rechte an Grundstücken sowie für die Stellung als Namensaktionär und als Gesellschafter einer GmbH. Wenn man das Wahlrecht einmal ausgeübt hat, kann man dieses allerdings nicht mehr rückgängig machen.

Sobald die GbR im Gesellschaftsregister eingetragen wurde, muss diese auch im Transparenzregister eingetragen werden.

Erleichterte Umwandlung für Personengesellschaften

Wenn die GbR im Gesellschaftsregister als eGbR eingetragen wurde, ist die GbR umwandlungsfähig iSd Umwandlungsgesetzes. Dies ermöglicht künftig eine direkte und kostengünstigere Umwandlung einer GbR z.B. in eine GmbH oder sonstige Gesellschaftsform, ohne dass es den Umweg der Eintragung einer OHG oder KG im Handelsregister bedarf.

Für den identitätswahrenden Wechsel zwischen verschiedenen Formen der Personengesellschaft/Personenhandelsgesellschaft, der vom Umwandlungsgesetz nicht erfasst wird, ist nunmehr ein eigenes Verfahren im BGB unter § 707c BGB geregelt (Statuswechsel).

Beschlussverfahren in der GbR sowie Gewinnermittlung und Gewinnverteilung

Es gibt neue Regelungen zum Beschlussverfahren in der GbR und zum Beschlussmängelrecht sowie zur Gewinnermittlung und Gewinnverteilung. In der Praxis ist darauf zu achten, dass die gesellschaftsvertraglichen Regelungen eine hinreichende Gewinnthesaurierung und Rücklagenbildung vorsehen.

Freie Berufe

Die OHG/KG wird künftig auch für freie Berufe geöffnet, allerdings steht diese unter einem berufsrechtlichen Vorbehalt.

Sitzwahlrecht

Künftig haben alle in Deutschland registrierten Unternehmen ein freies Sitzwahlrecht unabhängig vom Ort der Eintragung. D.h. deutsches Gesellschaftsrecht kann auch angewendet werden, wenn die Haupttätigkeit ins Ausland verlegt wird.

Stimmkraft und Ergebnisverteilung

Die Stimmkraft und Ergebnisverteilung erfolgt künftig vorrangig nach den Beteiligungsverhältnissen und nicht mehr nach Köpfen, wobei der Gesellschaftsvertrag abweichende Verteilungsregeln vorsehen kann.

Berechnung der Abfindung

Eine angemessene Abfindung wird künftig anders berechnet, weil der Wert des Gesellschaftsanteils künftig direkt zu bewerten ist und nicht wie bisher quotal vom Unternehmenswert abzuleiten ist. Die in der Rechtsprechung des BGHs entwickelten Grenzen von Abweichungen sollen indes weiterhin gelten.

Nachhaftung

Es wird künftig eine weitergehende Nachhaftungsbegrenzung bestehen. Der ausgeschiedene Gesellschafter haftet für Schadensersatzansprüche nur noch, wenn die Pflichtverletzung vor dem Ausscheiden eingetreten ist. Haftungsansprüche, die aufgrund von Pflichtverletzung anderer Mitglieder nach Ausscheiden eines Gesellschafters entstehen, belasten diesen künftig nicht mehr.

Einheits-GmbH & Co. KG

Die Einheits-GmbH & Co. KG wird erstmals ausdrücklich im Gesetz benannt und dabei die bisherige Rechtslage geändert: Die Gesellschafterrechte in der GmbH nehmen nun die Kommanditisten wahr.

Fazit

Infolge der anstehenden Änderungen für Personengesellschaften durch das Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (MoPeG) besteht ggf. Handlungsbedarf bzw. auch Handlungsalternativen, deren Umsetzung rechtzeitig geplant werden sollte.

[Frank Lienhard]

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alfred.billmann@googlemail.de (Alfred Billmann) Blog Wirtschaftsrecht Thu, 17 Mar 2022 08:36:25 +0100
Meldepflichten für Unternehmen im Transparenzregister https://kanzlei-nickert.de/blogs/tax-law-blog/recht/item/3036-meldepflichten-fuer-unternehmen-im-transparenzregister https://kanzlei-nickert.de/blogs/tax-law-blog/recht/item/3036-meldepflichten-fuer-unternehmen-im-transparenzregister Meldepflichten für Unternehmen im Transparenzregister

Transparenzregister wird zu Vollregister

Das Transparenz-Finanzinformationsgesetz Geldwäsche (TraFinG Gw) ist am 01.08.2021 in Kraft getreten und hat das deutsche Transparenzregister vom bisherigen Auffangregister zum Vollregister umgewandelt.

Damit erweitern sich die Pflichten, insbesondere Meldepflichten zum Transparenzregister, für u. a. alle juristischen Personen des Privatrechts und eingetragenen Personengesellschaften. Einzelunternehmer, eingetragene Kaufleute (e.K.) und GbRs sind grundsätzlich nicht von der Mitteilungspflicht betroffen.

 

Mitteilung des wirtschaftlich Berechtigten

Die Geschäftsführung der betroffenen Gesellschaften hat die notwendigen Informationen und etwaige Änderungen zu ermitteln und an das Transparenzregister elektronisch einzureichen (siehe unter: www.transparenzregister.de).

Zuvor galt die Pflicht zur Mitteilung an das Transparenzregister als erfüllt, wenn diese in anderen Registern (z.B. Handels- oder Partnerschaftsregister) eingetragen und die dort eintragungspflichtigen Angaben abrufbar waren. Diese Mitteilungsfiktion und Privilegierung von Gesellschaftsformen ist nunmehr wegfallen. D.h. seit dem 01.08.2021 müssen Neugründungen der oben genannten Gesellschaftsformen wie auch registerrelevante Änderungen zu „Altgesellschaften“ auch dann an das Transparenzregister mitgeteilt werden, wenn diese bereits aus dem Handelsregister usw. ersichtlich sind. Ziel ist, dass die wirtschaftlich Berechtigten aller Rechtsträger in Deutschland direkt im Transparenzregister aufgeführt sind.

 

Wirtschaftlich Berechtigter

Zentraler Begriff des Transparenzregisters ist gemäß § 3 GwG der des wirtschaftlich Berechtigten.

Das sind

  • ausschließlich natürliche Personen, in deren Eigentum oder unter deren Kontrolle die Gesellschaft steht, oder
  • die natürliche Person, auf deren Veranlassung eine Transaktion letztlich durchgeführt oder eine Geschäftsbeziehung letztlich begründet wird (§ 19 Abs. 2 iVm § 3 Abs. 1 und 2 GwG).

Bei juristischen Personen oder sonstigen Vereinigungen ist jede natürliche Person wirtschaftlich Berechtigter, die unmittelbar oder mittelbar

  • mehr als 25 Prozent der Kapitalanteile hält oder
  • mehr als 25 Prozent der Stimmrechte kontrolliert oder
  • auf vergleichbare Weise Kontrolle ausübt.

Wirtschaftlich Berechtigter ist auch derjenige, der mittelbare Kontrolle über die Vereinigung ausüben kann. Mittelbare Kontrolle liegt insbesondere dann vor, wenn entsprechende Anteile von einer oder mehreren Vereinigungen gehalten werden, die ihrerseits von einer natürlichen Person kontrolliert werden (§ 3 Abs. 2 Satz 2 GwG).

Kontrolle liegt insbesondere vor, wenn die natürliche Person unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss auf die Vereinigung ausüben kann.

Sonderregelungen gelten für rechtsfähige Stiftungen und bei sonstigen Geschäften, die nicht an einem organisierten Markt nach § 2 Abs. 1 WphG notiert sind.

Kann keine natürliche Person als wirtschaftlich Berechtigter ermittelt werden, gilt der gesetzliche Vertreter oder geschäftsführende Gesellschafter oder Partner der Gesellschaft als wirtschaftlich Berechtigter (§ 3 Abs. 2 Satz 5 GwG).
Woraus die Stellung als wirtschaftlich Berechtigter folgt, muss durch die Angaben zur Art und Umfang des wirtschaftlichen Interesses ersichtlich sein. Dieses kann sich nach § 19 Abs. 3 GwG grundsätzlich durch die Beteiligung, insbesondere durch die Höhe der Kapitalanteile oder der Stimmrechte, die Ausübung von Kontrolle auf sonstige Weise (Verträge) oder die Funktion als gesetzlicher Vertreter, geschäftsführender Gesellschafter oder Partner, ergeben.

 

Was ist mitzuteilen

Dem Transparenzregister sind Vor- und Nachname des wirtschaftlich Berechtigten, dessen Geburtsdatum, Wohnort und Art und Umfang des wirtschaftlichen Interesses sowie die Staatsangehörigkeit mitzuteilen.

 

Einsichtnahmeverfahren

Für Einsichtsberechtigte insbesondere Verpflichtete aus der Finanzindustrie, Notare, Steuerberater, Rechtsanwälte oder Behörden gibt es ein automatisiertes Einsichtnahmeverfahren.

Wird eine neue Geschäftsbeziehung oder Transaktion mit einer Gesellschaft begründet, hat der Verpflichtete seinen Vertragspartner und ggf. den für diesen auftretenden Vertreter zu identifizieren und den sog. wirtschaftlich Berechtigten des Geschäfts festzustellen. Der Vertragspartner eines Verpflichteten ist verpflichtet die erforderlichen Informationen und Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Erteilte Informationen werden anhand der Eintragung zum Transparenzregister abgeglichen.

 

Bestehende Fristen

Für all jene Gesellschaften, die bislang aufgrund der Meldefiktion keine Meldung zum Transparenzregister vornehmen mussten, gelten folgende verlängerte Fristen für eine Meldung:

  • AG, SE, KGaA: bis 31.3.2022
  • GmbH, Genossenschaften, Europäische Genossenschaften oder Partnerschaften: bis 30.6.2022
  • In allen anderen Fällen (z.B. KG, OHG): bis 31.12.2022

Zudem wird hier die Aussetzung der Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten im Zusammenhang mit Meldeverstößen jeweils um ein weiteres Jahr verlängert (März, Juni bzw. Dezember 2023).

 

Sanktionen

Verstöße gegen die Transparenzpflichten, d.h. wenn z.B. Meldungen an das Transparenzregister nicht, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig erfolgen, stellen eine Ordnungswidrigkeit dar und können mit einer Geldbuße geahndet werden. Die Höhe des Bußgeldes beträgt bis zu 100.000,00 Euro, in Fällen eines schwerwiegenden Verstoßes bis zu einer Million Euro und in Sonderfällen bis zu 5 Millionen Euro.

 

Fazit

Der Meldepflicht sollte nicht nur wegen dem möglichen Bußgeld Folge geleistet werden. Auch die rechts- und steuerberatenden Berufe sind je nach Beratungsanlass verpflichtet, einen Auszug aus dem Transparenzregister einzuholen.

 

[Frank Lienhard]

[Katja Huber]

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dagmar.vonderlinden@pixelmechanics.de (Dagmar von der Linden) Blog Wirtschaftsrecht Fri, 25 Feb 2022 08:00:00 +0100
Risikomanagement für kleine und mittlere Unternehmen (KMU) https://kanzlei-nickert.de/blogs/tax-law-blog/riskmanagement/item/3034-risikomanagement-fuer-kleine-und-mittlere-unternehmen-kmu https://kanzlei-nickert.de/blogs/tax-law-blog/riskmanagement/item/3034-risikomanagement-fuer-kleine-und-mittlere-unternehmen-kmu Risikomanagement für kleine und mittlere Unternehmen (KMU)

Das Risikobewusstsein in kleinen und mittleren Unternehmen (KMU) wächst, denn Risiko-management dient der Unternehmenssicherung. Das Risikomanagement sollte nicht nur, sondern muss ein integrierter Bestandteil von Geschäftsleiter-Entscheidungen sein, da das Risiko selbst ein integrierter Bestandteil des Managements ist.

Unternehmensstabilisierungs- und –restrukturierungsgesetz (StaRUG)

Mit dem Unternehmensstabilisierungs- und –restrukturierungsgesetz (StaRUG) gibt es seit 1.1.2021 einen neuen gesetzlichen Rahmen, der die Anforderungen an ein Krisen- und Risikofrüherkennungssystem präzisiert und erweitert. Die Verpflichtung der Vorhaltung eines solchen Krisen- und Risikofrüherkennungssystem trifft alle haftungsbeschränkte Rechtsträger. Die geforderte Früherkennung bestandsgefährdender Entwicklungen erfordert dabei eine Risikoanalyse und Risikoaggregation.

Ziel des Risikomanagements

Ziel des Risikomanagements für KMU Unternehmen ist es, Krisen möglichst früh zu erkennen und so den Geschäftsleitungsorganen die Möglichkeit zu geben, rechtzeitig Maßnahmen zur Vermeidung und Bewältigung existenzgefährdender Entwicklungen einzuleiten und umzusetzen.

Das StaRUG ist nicht nur relevant für Unternehmen in der Krise, sondern für alle Unternehmen, weil es auch Anforderungen an die Krisenfrüherkennung und damit das Risikomanagement formuliert. Verletzungen dieser Pflichten implizieren Haftungsrisiken für Geschäftsleitungsorgane.

Relativierung für KMU durch die Gesetzesbegründung

Zur Frage nach der Ausgestaltung eines Risikomanagementsystems gibt das Gesetz keine konkreten Hinweise. In der Gesetzesbegründung wird jedoch darauf hingewiesen, dass die konkrete Ausformung und Reichweite von der Größe, Branche, Struktur und auch der Rechtsform des jeweiligen Unternehmens abhängt. Ferner stellt die Begründung klar, dass es sich bei kleineren Unternehmen verbietet, übermäßige Organisationspflichten zu statuieren.

Damit ist klar, dass ein Risikomanagementsystem für KMU deutlich einfacher gehalten sein kann. Die Geschäftsleiter sollen aber für die Krisenfrüherkennung gehalten sein, als Mindestanforderung die Verhältnisse des Unternehmensträgers und die Entwicklungen, die für die Tätigkeit des Unternehmensträgers relevant sind, laufend daraufhin zu beobachten und zu überprüfen, ob sie das Potenzial haben, bei ungehindertem Fortgang den Fortbestand des Unternehmens zu gefährden.

Zum Krisenmanagement verweist die Gesetzesbegründung auf die Business Judgment Rule (BJR). Danach steht den Geschäftsleitern hinsichtlich der Auswahl der zu treffenden Gegenmaßnahmen und deren Durchführung ein Beurteilungsspielraum zu, der ihnen nach Maßgabe der spezialgesetzlichen Regelungen für Maßnahmen der Geschäftsführung zuzubilligen ist.

Das wohl entscheidende Kriterium der BJM ist das Abstellen von unternehmerischen Entscheidungen auf der Grundlage angemessener Information. Von der Angemessenheit einer Information darf dann ausgegangen werden, wenn der Einschätzung eines vernünftig urteilenden Geschäftsleiters zur Folge die Verbesserung der Informationsqualität den dafür erforderlichen Aufwand an Zeit bzw. Geld nicht mehr rechtfertigt.

Risikomanagementsystem ist von KMU einzuführen

Die Frage, ob ein Risikomanagementsystem auch von KMU einzuführen ist, bejaht das Gesetz unmissverständlich. Bei der Frage, wie das Risikomanagementsystem auszugestalten ist, bleibt es jedoch unkonkret. Es hat sich aber an den Gegebenheiten des Unternehmens auszurichten und dabei den allgemeinen Anforderungen der BJR zu genügen.

Handlungsempfehlung

Viele mittelständische Unternehmen sind bisher nicht in der Lage, mögliche bestandsgefährdende Entwicklungen aus Kombinationseffekten von Risiken, die das Rating oder Covenants bedrohen, zu erkennen. Es fehlt insbesondere an einem an sich einfach implementierbaren Verfahren für die Risikoaggregation. Hier besteht Handlungsbedarf.

Ein wöchentlicher Jour fix kann dazu genutzt werden, um ein spezifisches Risiko-Managementsystem aufzubauen. Hierbei sollten die Ansprüche zunächst nicht zu hoch gesetzt werden. Es ist besser, mit einer einfachen Lösung anzufangen und das System kontinuierlich zu verbessern. Wichtig ist kurzfristig eine Aktenlage zu schaffen, mit der dokumentieren werden kann, dass sich die Geschäftsleiter mit folgenden Fragen beschäftigen:

Identifikation von Risiken

Welche Risiken haben das Potenzial, den Fortbestand des Unternehmens zu gefährden?

Bewertung von Risiken

Wie hoch wird das Schadenspotenzial der einzelnen identifizierten Risiken eingeschätzt?

Steuerung von Risiken

Wie gehen wird mit den Risiken umgegangen? Wie sehen die konkreten Maßnahmen zur Risikosteuerung aus (z. B. Vermeiden/Vermindern/Transferieren/Akzeptieren)?

Regelmäßige Überwachung von Risiken

Wie wird die Wirksamkeit der Maßnahmen gemessen und wann und wie oft werden diese bewertet?

Bericht der Risiken

Die Risikosituation ist ferner übersichtlich darzustellen und die Wirksamkeit der Maßnahmen ist darin aufzuzeigen!

Mittelbare Pflicht aus § 1 StaRUG zur integrierten Unternehmensplanung

Das Risikofrüherkennungssystem basiert auf der Risikoaggregation und der Unternehmensplanung, da die Risikotragfähigkeit nur im Kontext der Unternehmensplanung (Erfolgs-, Vermögens- und Liquiditätsplanung) beurteilt werden kann. Die Unternehmensplanung sollte für mindestens zwei Jahre erstellt werden. Ein Risikomanagement ohne eine integrierte Unternehmensplanung kann grundsätzlich nicht den Anforderungen des § 1 Abs. 1 StaRUG gerecht werden. Vorgeschrieben ist die Überwachung von Entwicklungen (d. h. Risiken), die den Fortbestand der juristischen Person gefährden. Die Beurteilung einer Bestandsgefährdung kann per se nur durch eine Gegenüberstellung von Risikoexposition und Risikotragfähigkeit erfolgen, wie sie sich aus einer integrierten Unternehmensplanung ergibt. Aus diesem Grund ist von einer mittelbaren Verpflichtung aller haftungsbeschränkter Rechtsträger auszugehen, eine integrierte Unternehmensplanung zu erstellen.
Die Aggregation von Risiken im Kontext der Unternehmensplanung erfordert den Einsatz von Simulationsverfahren (Monte-Carlo-Simulation)

Ergänzend zur Implementierung geeigneter Verfahren für Risikoanalyse und Risikoaggregation besteht sicherlich für KMU auch die Möglichkeit einer „Outsourcing-Lösung“.

Möglich ist aber auch ein Krisenfrüherkennungssystem zu implementieren und die Risikoaggregation (Monte-Carlo-Simulation) selbst durchzuführen. Für eine solche Risikosimulation stehen mittlerweile einfach nutzbare und kostenlose Simulationstools speziell für mittelständische Unternehmen zur Verfügung. Damit können auch kleinere Unternehmen eine Risikoaggregation in wenigen Arbeitsstunden umsetzen.

Fazit

Risiken sind Teil des unternehmerischen Alltags, wie auch generell Teil des Lebens. Beim Risikomanagement geht es daher nicht darum, Risiken vollständig zu vermeiden. Viel wichtiger ist, dass man sich als Unternehmen möglicher Risiken bewusst wird, einschätzen kann wie wahrscheinlich sie sind und welche potenziellen Ausmaße diese nach sich ziehen und dann festlegt, wie damit umgegangen wird.

[Matthias Kuehne] [Frank Lienhard]

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alfred.billmann@googlemail.de (Alfred Billmann) Riskmanagement Fri, 11 Feb 2022 08:26:10 +0100
Prüfung der Unternehmensstrategie https://kanzlei-nickert.de/blogs/tax-law-blog/betriebswirtschaft/item/3031-pruefung-der-unternehmensstrategie https://kanzlei-nickert.de/blogs/tax-law-blog/betriebswirtschaft/item/3031-pruefung-der-unternehmensstrategie Prüfung der Unternehmensstrategie

Die Corona-Krise wird ihre Spuren hinterlassen. Zwar wurden die akuten Folgen der Krise durch staatliche Unterstützungsmaßnahmen abgefedert und bei einigen Unternehmen sogar überkompensiert. Trotzdem wurden durch die Krise grundlegende Veränderungsprozesse in Gang gesetzt oder Entwicklungen beschleunigt mit dem Potential, Geschäftsmodelle ins Wanken zu bringen. Doch gehen solche Entwicklungen immer auch mit Chancen einher. Grund genug, die eigene Unternehmensstrategie zu prüfen.

Die Befürchtungen im Jahr 2020 waren groß. Viele Experten erwarteten im Zuge der Krise eine schnelle Pleitewelle. Es war gar von einem Insolvenz-Tsunami die Rede. Doch nichts davon ist bislang eingetroffen. Ganz im Gegenteil. Die Unternehmensinsolvenzen gingen im Jahr 2020 gegenüber 2019 zurück. Und auch 2021 lagen die Zahlen noch einmal 9% unter dem Niveau von 2020. Auf den ersten Blick könnte man damit sagen: „Glück gehabt“. Das wäre allerdings zu kurz gesprungen. Denn auf den zweiten Blick folgt die Erkenntnis, dass die Situation vieler Unternehmen über KfW-Mittel und Leistungen aus den staatlichen Leistungen, wie beispielsweise der Überbrückungshilfe, kompensiert wurden. Teilweise sogar überkompensiert. Die Liquiditätssituation ganz vieler Unternehmen ist besser im Vergleich zum Vorkrisenniveau.

Zombifizierung der Wirtschaft

Die beschriebene Entwicklung hat in den letzten Monaten dazu geführt, dass viele Experten vor sog. Zombie-Unternehmen warnen. Unter Zombie-Unternehmen sind solche Unternehmen zu verstehen, die ohne langfristige Überlebenschance allein durch die Unterstützungsmaßnahmen am Leben gehalten werden. Grundsätzlich ist diese Warnung durchaus nachvollziehbar. Was durch die akute Corona-Krise völlig in den Hintergrund und schon fast ins Vergessen geriet sind die Warnungen aus dem Jahr 2019 vor einem prognostizierten Abschwung der Wirtschaft. Auslöser dieser Diskussion war neben einem erwarteten zyklischen Abschwang vor allen Dingen die grundsätzlichen strukturellen Änderungen und die erwarteten enormen Herausforderungen.

Megatrends

Die Gesellschaft und Wirtschaft wird beeinflusst durch Megatrends. Die Unternehmen stehen vor der Herausforderung, solche Megatrends zu erkennen und zu antizipieren, um dann das eigene Geschäftsmodell danach auszurichten. Die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Ernst & Young (EY) hat in einer aktuellen Studie folgende Megatrends identifiziert.

Die digitale Zukunft ist da Neue Technologien und Digitalisierung greifen mittlerweile in alle Bereiche des gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Lebens ein. Informationen sind zu jeder Zeit und überall verfügbar.
Entrepreneure treiben das Wachstum Unternehmen, die ihre wirtschaftlichen Prozesse digital ausrichten, haben einen klaren Wettbewerbsvorteil. Dazu gehört unter anderem die Nutzung neuer und innovativer Ideen und Konzepte. Gerade hier sind Entrepreneure wichtige Stützen der Wirtschaft geworden, denn sie gehen Probleme oft auf unkonventionelle Art an und erzeugen so neue Lösungen und innovative Produkte, von denen die Wirtschaft profitiert.
Die Weltwirtschaft orientiert sich ostwärts Asien - und primär China - wird noch stärker in den Fokus des wirtschaftlichen Geschehens rücken. Aber durch die Nähe zu Europa und die niedrigen Produktionskosten werden sich auch in Afrika und im mittleren Osten neue Handelsknotenpunkte bilden.
Die Urbanisierung schreitet voran Bis 2050 wird der Anteil der in Städten lebenden Weltbevölkerung auf 66 Prozent ansteigen. Die 750 größten Städte werden in Zukunft 61 Prozent des weltweiten Bruttoinlandsproduktes erwirtschaften.
Ressourcenmangel Bis zum Jahr 2030 wird ein weltweites Bevölkerungswachstum von 1,2 Milliarden Menschen prognostiziert. Das wird den Wettbewerb um begrenzte Ressourcen intensivieren und erneuerbare Energien werden noch stärker an Relevanz gewinnen. Öl, Gas und Mineralreserven sind zunehmend erschöpft und schwerer zu erreichen. Außerdem wird die Wasserknappheit hier eine entscheidende Rolle spielen.
Digitalisierung im Gesundheitssektor Die Gesundheitsbranche trennt sich von traditionellen Strukturen und wird ihre Prozesse optimieren. Mit der Hilfe von mobilen Technologien in Form von Apps und kabellos verbundenen Medizininstrumenten verfügen Patienten zukünftig über mehr Transparenz und Kontrolle hinsichtlich ihrer eigenen Gesundheit.

 

Corona-Krise als Beschleuniger

Gerade im Bereich der Digitalisierung wirkte die Corona-Krise als Beschleuniger. Laut Statista hat die Krise in diesem Bereich die Unternehmensstrategien der Unternehmen wie folgt beeinflusst:

 wie corona die unternehmensstrategien beeinflusst

 

Die Erhebung von Statista beschreibt die unmittelbaren Maßnahmen insbesondere Im Bereich der Digitalisierung. Die Corona-Krise hat im Bereich der Digitalisierung der Arbeitsabläufe sicherlich als Beschleuniger bzw. als Auslöser für die Einleitung längst überfälliger Digitalisierungsmaßnahmen gewirkt. Auf der anderen Seite wurde durch die Corona-Krise auch die Verletzlichkeit von Wertschöpfungsketten in einigen Bereichen.

Tiefgehende Änderungen und Disruption

Wer aber meint, mit der Verlagerung einzelner Prozesse in die digitale Welt ist es getan, der irrt. Ebenso werden die durch die Corona-Krise angestoßenen Veränderungen nicht einfach wieder zurückgedreht werden. Die eigentlichen Änderungen stehen uns in den nächsten Jahren erst noch bevor. Wer sich mit den Prognosen von Zukunftsforschern beschäftigt bekommt schnell einen Eindruck, wie nachhaltig die Änderungen in den nächsten Jahren sein werden. So beschreibt beispielsweise Sven Gabor Janszky in seinem Buch „2030“, wie seiner Meinung nach technologische und gesellschaftliche Trends in den kommenden zehn Jahren unsere Welt verändern werden. Neue Technologien bringen für unsere Kinder neue Jobs, die wir heute noch gar nicht mit Namen kennen. Neue Supercomputer berechnen die meisten Dinge in unserem Leben voraus: Predictive Enterprises, Predictive Cities, Predictive Life. Dies mit der Folge, dass etablierte Geschäftsmodelle durch eine disruptive Innovationen vom Markt gefegt werden. Als Beispiel sind hier die selbstfahrenden Taxis genannt, die nach Planung eines Startups bereits im Jahr 2022 auf deutschen Straßen im Rahmen eines Pilotprojekts fahren sollen. Die klassischen Taxiunternehmer dürften diese Entwicklung mit Sorge betrachten. Die coronabedingten Änderungen waren deshalb wohl der Anfang.

Auswirkung auf Geschäftsmodelle und Unternehmensstrategien

In jeder Krise, wie auch jetzt in der Corona-Krise, werden Unternehmen von einem Moment auf den anderen vor kurzfristige, überlebenskritische Entscheidungen gestellt. Gleichzeitig muss die mittel- und langfristige Strategie in Rekordzeit an die neuen Gegebenheiten angepasst werden, um nicht nur erfolgreich durch, sondern auch gestärkt aus der Krise zu kommen, dies auch vor dem Hintergrund der bevorstehenden Änderungen. Änderungen bedeuten immer Risiko und Chance zugleich. Aufgabe der Unternehmer ist es, die Chancen und Risiken auf das eigene Geschäftsmodell zu hinterfragen und dies ggf. neu auszurichten. Unternehmer müssen sich darauf einstellen, dass sich die Realität nachhaltig verändern wird. Auch wenn noch nicht final absehbar ist, welche konkreten Veränderung Bestand haben werden, lohnt es sich, kurzfristige Veränderungen bereits frühzeitig im Unternehmenskontext zu bewerten, um daraus mögliche Implikationen für langfristige Chancen und Risiken abzuleiten. Hierbei kann es helfen, unterschiedlichen Szenarien zu entwerfen. Weniger entscheidend ist, ob ein Szenario eintritt. Wichtiger ist, dass der Raum für Möglichkeiten geöffnet wird. Damit kann ein Unternehmen auch kurzfristiger auf Veränderungen reagieren und im besten Fall, durch eine Antizipation von bevorstehenden Veränderungen proaktiv handeln.

Fazit:

Die Corona-Krise hat einen nachhaltigen Veränderungsprozess ausgelöst. Geschäftsmodelle müssen grundsätzlich überdacht warden. Wer sich frühzeitig mit diesen Themen beschäftigt, kann den Wandel aktiv vorantreiben.

[Matthias Kuehne][Frank Lienhard]

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alfred.billmann@googlemail.de (Alfred Billmann) Betriebswirtschaft Mon, 31 Jan 2022 08:21:41 +0100
Krisenfrüherkennung anhand von Kennzahlen https://kanzlei-nickert.de/blogs/tax-law-blog/riskmanagement/item/3030-krisenfrueherkennung-anhand-von-kennzahlen https://kanzlei-nickert.de/blogs/tax-law-blog/riskmanagement/item/3030-krisenfrueherkennung-anhand-von-kennzahlen Krisenfrüherkennung anhand von Kennzahlen

Gefahr erkannt - Gefahr gebannt! Je früher eine Krise erkannt werden kann, desto mehr Spielraum besteht beim Gegensteuern. Damit steigen auch die Erfolgsaussichten zur Abwendung der Krise deutlich.

 

Gesetzliche Pflicht zur Sicherung des Fortbestands der Unternehmen

Die Kenntnis des eigenen Unternehmens ist eine zentrale Aufgabe des Unternehmers. Anhand geeigneter, im Unternehmen platzierter Kontrollmechanismen sollte dieser jederzeit feststellen können, wie es um sein Unternehmen steht. Der Gesetzgeber hat es sich zur Aufgabe gemacht, die betriebswirtschaftliche Notwendigkeit auch gesetzlich weiter zu verankern und die Pflichten des Unternehmers zur Sicherung des Fortbestands der Unternehmen zu erhöhen.

Seit dem 01.01.2021 wird von der Unternehmensleitung juristischer Personen explizit erwartet, dass diese fortlaufend über Entwicklungen, welche den Fortbestand des Unternehmens gefährden können, wachen. Sollten Ihnen solche Entwicklungen bekannt werden, so sind sie angehalten geeignete Gegenmaßnahmen zu ergreifen. Daneben hat die Geschäftsleitung den Aufsichtsorganen, insbesondere der Gesellschafterversammlung, Bericht zu erstatten. Diese Verpflichtung gilt ab dem 01.01.2021 für alle haftungsbeschränkten Unternehmen, unabhängig von ihrer Größe. Damit greift die Verpflichtung auch für kleine GmbHs.

 

Bildung geeigneter Kennzahlen

Ein geeigneter Einstieg in das nunmehr auch gesetzlich geforderte Controlling ist über die Bildung geeigneter Kennzahlen möglich.

Das Wesen der Kennzahlen ist es, komplexe Sachverhalte in komprimierter, gut vergleichbarer Form aufzubereiten. Somit sind Kennzahlen die ideale Informationsbasis für das Controlling.

 

Einzelne Kategorien für Kennzahlen

Kennzahlen lassen sich in verschiedene Kategorien einteilen. So werden Finanzkennzahlen meist in folgenden Bereichen ermittelt:

  • Erfolg
  • Liquidität
  • Rentabilität
  • Vermögen

 

Absolute und relative Kennzahlen

Hierbei kann man jeweils nochmals zwischen absoluten Kennzahlen und relativen Kennzahlen unterscheiden. Absolute Kennzahlen sind Einzelwerte, Summen oder Durchschnittswerte (Bsp- Umsatz, Menge etc). Relative Kennzahlen entstehen, indem Einzelwerte, Summen oder Durchschnittswerte zueinander ins Verhältnis gesetzt werden. Grundsätzlich sind absolute Kennzahlen weniger aussagekräftig bzw. lediglich in Verbindung mit weiteren Informationen zu verwenden.

 

Nutzen von Kennzahlen

Kennzahlen dienen vor allem als Informationsgrundlage. Damit unterstützen sie das Management bei der Vorbereitung und Durchführung unternehmerischer Entscheidungen. Kennzahlen helfen dabei, die Veränderungen bestmöglich zu visualisieren und auszudrücken. Unabhängig von ihrem Verwendungszweck verfügen sie alle über drei Grundfunktionen.

  • eigene Entscheidungen zielorientiert zu optimieren
  • den eigenen Erfolg zu dokumentieren und darzustellen
  • bei drohendem Misserfolg rechtzeitig gegenzusteuern

Neben dem persönlichen Nutzen geeigneter Kennzahlen für die eigene Betriebsführung definiert nunmehr das Gesetzt die Mindestanforderungen dahingehend, dass zumindest jederzeit ein Überblick über mögliche bestandsgefährdende Entwicklungen besteht.

 

Voraussetzungen für „gute“ Kennzahlen

Klar sollte hier sein, dass die Kennzahlen, gerade unterjährig, nur so gut und aussagekräftig sein können, wie es das betriebliche Rechnungswesen ist. Es gilt hier der Grundsatz „garbage in, garbage out“ d. h.in freier Übersetzung: Wenn die Grundlage nicht stimmt, kann auch das Ergebnis nicht aussagekräftig sein. Die kann u.a. dann der Fall sein, wenn im Bereich des Rechnungswesens unterjährig keine monatlichen Abgrenzungen vorgenommen werden (Bestandsveränderungen, unterjährige Verteilung von Einmaleffekten wie Weihnachtsgeld, Zahlung der gesamten Versicherungen für das Jahr einmalig).

 

Klassische Kennzahlen

Klassische Kennzahlen, aus der Bilanzanalyse sind beispielsweise:

  • Anlagendeckungsgrad = Anlagevermögen/Eigenkapital bzw. Eigen- und langfristiges Fremdkapital
  • Quick Ratio = Liquidität 2. Grades
  • Current Ratio = Liquidität 3. Grades
  • Eigenkapitalquote
  • Verschuldungsgrad
  • Gesamtkapitalrentabilität

Gerade zur Beurteilung der Überlebensfähigkeit sind zwei besondere Aspekte wichtig, um frühzeitig mögliche Krisensituationen zu erkennen: Die Liquidität des Unternehmens und die Unternehmens-Performance, möglichst im Zeitverlauf.

Für Unternehmen stellt sich allerdings die Frage, wie ein Frühwarnsystem für Ihr Unternehmen aufgebaut sein muss, um möglichst frühzeitig Fehlentwicklungen identifizieren zu können. Die Kunst liegt hierbei nicht darin möglichst viele Kennzahlen abzubilden, sondern darin, die für das eigene Unternehmen entscheidenden Kennzahlen zu identifizieren. Ebenso wichtig ist es, diese Kennzahlen im Anschluss kontinuierlich zu beobachten. Nur so können Trends in der Entwicklung des Unternehmens aufgedeckt und Risiken für das Unternehmen frühzeitig entdeckt werden. So können Krisen abgewendet werden bevor es zu einer Bestandsgefährdung für das Unternehmen werden.

 

Vordefinierte Kennzahlensysteme zur Krisenfrüherkennung

Aufgrund bereits unterschiedlicher Untersuchungen möglicher Kennzahlen für die Krisenfrüherkennung auf Basis von Jahresabschlüssen haben sich nicht nur geeignete Kennzahlen herausgebildet, sondern auch bestimmte Korridore und Grenzen. Werden diese unterschritten, kann dies ein Indiz für eine solche, ggf. auch bestandsgefährdende Entwicklung sein.

Der grundsätzliche Gedanke hinter diesen Analysen ist, Kennzahlensysteme und Kennzahlen-Kombinationen zu finden, die eine möglichst hohe Prognosequalität aufweisen, die also krisen- bzw. insolvenzgefährdete Unternehmen von nicht gefährdeten, gesunden Unternehmen unterscheiden.

 

Kritische Kennzahlen

Beispielsweise Euler Hermes hat hier 3 kritische Kennzahlen definiert, anhand derer eine drohende Insolvenz prognostiziert werden kann.

Kennzahl     Kritisch      Durchschnitt 
Gesamtkapitalrentabilität  7,0% 10-14%
Eigenkapitalquote 20,6%  30,0%
Zinsdeckungsquote   0,8 3,0

 

Nach den Untersuchungen von Hauschild ist ein starkes Krisenindiz das Verhältnis von Liquidations- und außerordentlichen Erträgen zur Gesamtkapitalrentabilität. Ein Ansteigen dieser Kennzahl im Zeitablauf kann als Indikator einer sich anbahnenden Krise gewertet werden.

Bei der Multivariaten Diskriminanzanalyse (MDA) nach Baetge/Huß/Niehaus haben sich nach deren Analyse 3 Kennzahlen herauskristallisiert, die mit entsprechender Gewichtung Berücksichtigung gefunden haben und eine Unterscheidung von solventen zu insolventen Unternehmen zulassen:

  • Wirtschaftliches Eigenkapital / (Gesamtkapital – Flüssige Mittel – Immobilien);
    Das wirtschaftliche Eigenkapital ist hierbei das um gewisse Positionen wie zB Gesellschafterdarlehen angepasste haftende Eigenkapital. 
  • Cashflow I / Gesamtkapital;
    Cashflow I ist das Betriebsergebnis zuzüglich Normalabschreibungen und Zuführungen zu Pensionsrückstellungen.
  • Cashflow II / Kurzfristiges Fremdkapital;
    Cashflow II ist die Differenz aus finanzwirtschaftlichen Erträgen und finanzwirtschaftlichen Aufwendungen, jeweils einschließlich außerordentlicher Erfolge.

Alle hier aufgeführten Kennzahlen haben den Vorteil, dass mit Ihnen die Informationen aus Bilanz und GuV weitestgehend ausgenutzt werden können und nicht störanfällig sind. Für eine Beurteilung der Lage des eigenen Unternehmens empfiehlt sich die Verwendung einer Beurteilungsskala mit Vergleichswerten, die auch branchenbezogen ermittelt werden können.

Nicht vergessen werden darf bei der Thematik Krisenfrüherkennung allerdings der Blick nach vorne. Kennzahlen vergleichen bereits verwirklichte Tatbestände und können daher trotz allem lediglich ein Indiz für die künftige Entwicklung des Unternehmens darstellen.

[Katharina Zapf]

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dagmar.vonderlinden@pixelmechanics.de (Dagmar von der Linden) Riskmanagement Thu, 20 Jan 2022 13:33:55 +0100
Vergleich der Sanierungswege https://kanzlei-nickert.de/blogs/tax-law-blog/sanierung-insolvenz/item/3028-vergleich-der-sanierungswege https://kanzlei-nickert.de/blogs/tax-law-blog/sanierung-insolvenz/item/3028-vergleich-der-sanierungswege Vergleich der Sanierungswege

Viele Unternehmen stehen vor großen Herausforderungen. Mit Auslaufen der staatlichen Hilfsmaßnahmen werden sich die Auswirkungen der Corona- und Materialkrise zeigen. Darüber hinaus bestehen große strukturelle Herausforderungen, die viele Unternehmen in ihrer nachhaltigen Überlebensfähigkeit gefährden. Bei diesen Unternehmen besteht akuter Sanierungs- und Restrukturierungsbedarf.

Vergleich Sollzustand mit Istzustand

Ziel eines Sanierungs- oder Restrukturierungsprozesses ist die Wiedererlangung der nachhaltigen Wettbewerbsfähigkeit. Dies setzt eine angemessene Renditefähigkeit und auch eine nachhaltige Eigenkapitalbasis voraus. Das sog. Leitbild des sanierten Unternehmens erschöpft sich damit nicht in einer Beschreibung gegenwärtiger Verhältnisse, sondern zeichnet das Bild eines zukünftigen Unternehmens, das wieder attraktiv für Eigen- und Fremdkapitalgeber geworden ist. Ausgangspunkt für die Bestimmung des optimalen Sanierungsweges ist die Frage, welche Maßnahmen ergriffen werden müssen, um –ausgehend vom aktuellen Stand- den angestrebten Sollzustand zu erreichen. Die Bestimmung der Maßnahmen hat maßgeblichen Einfluss auf die Wahl des Sanierungsweges. Der Gesetzgeber hat den Unternehmen einen Werkzeugkasten mit unterschiedlichen Werkzeugen zur Verfügung gestellt. Die Kunst ist es, das richtige Werkzeug auszuwählen und dann auch fachgerecht einzusetzen.

Kernfragen

Ausgangspunkt für die Wahl des Verfahrens sind zunächst folgende Fragen:

  • Gibt es überhaupt eine Wahlmöglichkeit oder gibt es einen zwingenden und nicht beseitigbaren Insolvenzgrund?
  • Was ist Ziel des Verfahrens? (Verkauf, Liquidation, Sanierung des Rechtsträgers)
  • Ist das Verfahren unter Berücksichtigung der Sondereffekte finanzierbar?
  • Sind die wesentlichen Gläubiger bereit, ein Sanierungsverfahren auch auf freiwilliger Basis zu unterstützen?
  • Welche Maßnahmen sind für die Umsetzung des Ziels erforderlich und lassen sich diese im Verhandlungswege umsetzen?
  • Wie reagieren Kunden, Lieferanten und die wesentlichen Geschäftspartner auf ein gerichtliches Sanierungsverfahren?

Überblick über die Sanierungswege

Nach dem Gesetz stehen einem Unternehmen grundsätzlich folgende Wege offen, ein Sanierungsziel zu erreichen:

 sanierungswege

Außergerichtliche Sanierung

Die außergerichtliche Sanierung ist grundsätzlich dann möglich, wenn die für die Umsetzung des Sanierungsprozesses erforderlichen Maßnahmen einvernehmlich mit den jeweiligen Vertragspartnern umgesetzt werden können. Eine außergerichtliche Sanierung ist nur noch möglich, solange keine Insolvenzantragspflicht besteht. Bei haftungsbeschränkten Gesellschaften ist der Insolvenzantrag ohne schuldhaftes Zögern, spätestens innerhalb von drei Wochen ab Eintritt des Insolvenzgrunds zu stellen. Die drei Wochen dürfen aber nur ausgeschöpft werden, wenn in diesem Zeitraum Sanierungsmaßnahmen ergriffen werden. Bei fortgeschrittener Krise ist bei haftungsbeschränkten Gesellschaften der Dreiwochenzeitraum (§ 15 a InsO) regelmäßig zu kurz, sodass die außergerichtliche Sanierung bereits an der Kürze der Zeit scheitert.

Für die Erstellung eines Sanierungsgutachtens ist es sinnvoll, sich am Standard des Instituts der Wirtschaftsprüfer, IDW S 6 zu orientieren. Eine außergerichtliche Sanierung ist nur möglich, wenn das Vertrauen der Stakeholder in das Management noch nicht zerstört ist. Die außergerichtliche Sanierung unterliegt keinen Publizitätsvorschriften. Ferner erhält keine neutrale dritte Person vollen Einblick in das Unternehmen. Damit ist das Risiko des Aufdeckens von Haftungstatbeständen und Straftatbeständen deutlich gemindert. In der außergerichtlichen Sanierung können aber missliebige Gläubiger und sogenannte Akkordstörer nicht überstimmt werden. Ein Obstruktionsverbot gibt es nicht, vielmehr gilt das Einstimmigkeitsgebot.

StaRUG – Präventiver Sanierungsrahmen

Der präventive Restrukturierungsrahmen ist am 01.01.21 in Kraft getreten. Der präventive Restrukturierungsrahmen soll es Unternehmen ermöglichen, eine Sanierung zu erlangen, ohne aber ein formelles Insolvenzverfahren durchlaufen zu müssen. Der präventive Restrukturierungsrahmen versucht die Vorteile beider Verfahrenswege, der außergerichtlichen und der gerichtlichen Sanierung, zu verbinden. Zum einen soll das Verfahren dem Grunde nach nicht öffentlich sein. Auf der anderen Seite soll auch die Möglichkeit bestehen, einzelne Vertragspartner auch gegen deren Willen zur Zustimmung zu zwingen, um damit den Weg für die Sanierung freizumachen.

Der Zugang zum präventiven Restrukturierungsrahmen steht lediglich solchen Unternehmen offen, die noch nicht zahlungsunfähig sind. Ebenso soll sichergestellt sein, dass das Unternehmen für die Dauer der Anordnung von Vollstreckungs- und Verwertungssperren zum Zwecke der Durchführung der Restrukturierung nicht zahlungsunfähig wird. Das Restrukturierungsvorhaben ist beim zuständigen Restrukturierungsgericht vorab anzuzeigen. Der Anzeige ist ein Entwurf des Restrukturierungsplans, der Stand der Verhandlungen mit den beteiligten Gläubigern und die Vorkehrungen zur Einhaltung der gesetzlichen Pflichten beizufügen. Die Stabilisierungsanordnung kann für die Dauer von 3 Monaten ergehen.

Kernelement der präventiven Restrukturierung ist der Restrukturierungsplan. Der Inhalt orientiert sich grundsätzlich an den Regelungen eines Insolvenzplans. Der Restrukturierungsplan ist in einen darstellenden Teil und in einen gestaltenden Teil unterteilt.
Der darstellende Teil enthält eine Beschreibung des Unternehmens und eine Ursachenanalyse der bestehenden Krise, sowie die für die Krisenbewältigung erforderlichen Maßnahmen.

Der gestaltende Teil beinhaltet dann die konkrete Umsetzung der erforderlichen Restrukturierungsmaßnahmen. Nicht erforderlich ist, dass sämtliche Gläubiger mit in den Restrukturierungsplan eingezogen werden. Vielmehr wird man sich auf wesentliche Gläubiger konzentrieren, um den Prozess nicht unnötig aufzublähen. Wichtig ist, dass die Gläubiger innerhalb der jeweiligen Gruppe gleichzubehandeln sind. Die Gläubiger stimmen in Gruppen über den Restrukturierungsplan ab. Die Gruppeneinteilung erfolgt grundsätzlich nach gesicherten Gläubigern, ungesicherten Gläubigern, nachrangigen Gläubigern und Anteilseignern. Innerhalb jeder Gruppe ist eine Zustimmungsquote von mindestens 75 % erforderlich. Die Abstimmung über den Restrukturierungsplan kann grundsätzlich ohne gerichtliche Hilfe erfolgen. Soweit aber nicht alle Gläubiger dem Restrukturierungsplan zustimmen, ist eine gerichtliche Ersetzung der Zustimmung erforderlich. Das Restrukturierungsgericht hat den Restrukturierungsplan zu bestätigen. Im Falle einer gerichtlichen Bestätigung entfällt grundsätzlich die Insolvenzanfechtung in einem späteren Insolvenzverfahren.

Gerichtliche Sanierung

Das Insolvenzverfahren dient der gleichmäßigen Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Es handelt sich um ein Gesamtvollstreckungsverfahren, d.h. es unterliegt grundsätzlich das gesamte schuldnerische Vermögen dem Insolvenzbeschlag. Der Insolvenzverwalter sichert und verwertet das Vermögen und verteilt es – nach Abzug der Verfahrenskosten und Masseverbindlichkeiten – gleichmäßig an die Insolvenzgläubiger, deren angemeldete Forderungen zur Insolvenztabelle festgestellt worden sind.

Um das Vermögen vor weiteren Abgängen zu schützen, geht mit der Verfahrenseröffnung die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter über. Dieser wird „Herr des Verfahrens". Ferner darf nach Verfahrenseröffnung wegen Insolvenzforderungen nicht mehr in die Insolvenzmasse vollstreckt werden. Zuletzt können Forderungen des Schuldners befreiend nur noch an den Insolvenzverwalter geleistet werden. Soweit ein Gläubiger ein Insolvenzverfahren in Gang gesetzt hat, gelten die Wirkungen der Verfahrenseröffnung für und gegen alle Gläubiger.

Für Unternehmen gibt es auch die Möglichkeit der Sanierung in einem sog. Eigenverwaltungsverfahren. Seit dem Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen gibt es die Möglichkeit eines vorl. Eigenverwaltungsverfahrens bzw. eines Schutzschirmverfahrens.

Verfahrensziel in einer Regelinsolvenz kann es grundsätzlich sein, den insolventen Rechtsträger über einen Insolvenzplan zu sanieren, oder aber den Geschäftsbetrieb auf einen neuen Rechtsträger im Rahmen eines sog. Asset-Deals zu übertragen. Das Schutzschirmverfahren zielt auf eine Eigensanierung des insolventen Rechtsträgers über einen Insolvenzplan ab. Die Eigenverwaltung hat ein grundsätzlich offenes Verfahrensziel. Hier sind beide Sanierungswege denkbar.

Die Insolvenzordnung bietet zahlreiche Möglichkeiten, Vertragsverhältnisse ohne Risiko zu beenden. Altverbindlichkeiten müssen nicht mehr bedient werden. Diese werden zur Insolvenztabelle angemeldet. Die Agentur für Arbeit übernimmt in allen gerichtlichen Sanierungsverfahren über das Insolvenzgeld Lohn- und Gehaltsansprüche für 3 Monate.

Das passende Werkzeug zur Erreichung des angestrebten Sanierungszieles kann durch folgende Überlegungen gefunden werden:

 

Schritt 1: Gerichtliche Sanierung, Sanierung nach dem StaRUG oder außergerichtliche Sanierung

Für die außergerichtliche Sanierung spricht Für StaRUG-Verfahren spricht Für die gerichtliche Sanierung spricht
Vermeidung Aufdeckung bereits realisierter Haftungs- und Anfechtungsrisiken Absicherung von Anfechtungsrisiken für den Fall des späteren Scheiterns der Sanierung Vermeidung von Haftungs- und Anfechtungsrisiken für den Fall eines späteren Scheiterns der Sanierung
Weniger Außenwirkung Wenig Außenwirkung Liquiditätseffekt durch Insolvenzgeld
Erhalt der Handlungshoheit im Sanierungsprozess Lediglich Finanzwirtschaftliche Sanierung notwendig; kein Eingriff in sonstige Vertragsverhältnisse notwendig Nutzung der Mechanismen des Insolvenzverfahrens, insbesondere bei einseitiger Vertragsbeendigung und ggf. notwendigem Personalabbau
Geringere Gefahr des Verlustes des eigenen Unternehmens Einigung mit Gläubigern zumindest teilweise erzwingbar – Schutz vor Akkordstörer Einigung mit Gläubigern zumindest teilweise erzwingbar – Schutz vor Akkordstörer

Sprechen die Gründe oder aber auch die rechtlichen Erfordernisse für eine gerichtliche Sanierung, so kann unter den verschiedenen Verfahren gewählt werden, sofern auch die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind.

 

Schritt 2: Kurzübersicht zur Wahl des geeigneten gerichtlichen Verfahrens - Regelinsolvenz oder Eigenverwaltung

Für Eigenverwaltung spricht Für Regelinsolvenz spricht
Vertrauen der Stakeholder in das Unternehmen und die handelnden Personen Kein Vertrauen der Stakeholder in Geschäftsleitung
Unterstützung durch die wesentlichen Gläubiger für das Verfahren Misstrauensbekundung durch die Gläubiger
Es existiert bereits ein Konzept hinsichtlich des Verfahrensziels Kein ausreichendes Konzept, welches Ziel im Verfahren angestrebt werden soll
Die Finanzierung des Verfahrens ist gesichert Keine oder nur geringe Liquiditätsspielräume

 

Schritt 3 Kurzübersicht Schutzschirmverfahren oder vorläufiges Eigenverwaltungsverfahren

Für Schutzschirmverfahren spricht Für vorläufige Eigenverwaltung spricht
Es darf noch keine Zahlungsunfähigkeit eingetreten sein Verfahren trotz eingetretener Zahlungsunfähigkeit möglich
Sanierungsgrobkonzept steht Eckpunkte eines Sanierungsgrobkonzept steht
Es existiert bereits ein Konzept hinsichtlich des Verfahrensziels Zeitplan für Insolvenzplanerstellung zu eng
Die Finanzierung des Verfahrens ist gesichert  
Verhinderung eines parallelen M&A-Prozess möglich (sog. Dual Track)  
Auswahl Sachwalter möglich  

Die Juristische Umsetzung der Sanierung erfolgt innerhalb eines gerichtlichen Verfahren entweder über einen Insolvenzplan oder mittels einer übertragenden Sanierung. Der Insolvenzplan verfolgt grundsätzlich das Ziel, den insolventen Rechtsträger zu erhalten und zurück in die werbende Tätigkeit zu führen, während die übertragende Sanierung den Geschäftsbetrieb, oder Teile davon, auf eine neue Gesellschaft überträgt. Der insolvente rechtsträger wird in diesem Fall endgültig liquidiert.

 

Schritt 4: Kurzübersicht zum Verfahrensziel: Insolvenzplan oder Übertragende Sanierung

Für Insolvenzplan spricht Für übertragende Sanierung spricht
Erhalt der Gesamtstruktur möglich, insbesondere Mitarbeiter, Kunden, Lieferanten Isolierte Übernahme erwünschter Vermögenswerte möglich
Chance für die Altgesellschafter, das Unternehmen zu halten Geringe Kosten aus Sicht der Insolvenzmasse, es sei denn Einleitung eines M&A-Prozesses
Schneller Abschluss des Verfahrens Sofern Altgesellschafter kein Interesse an der Fortführung des Unternehmens haben
Regelung der Geltendmachung von Anfechtungs- und Haftungsansprüchen möglich Häufig schneller umsetzbar; allerdings muss das restverfahren abgewickelt werden
Erhalt unternehmensbezogener Genehmigungen der Zertifikate möglich  
Aus Marketingsicht positiv darstellbar  

 

Fazit:

Der Gesetzgeber hat den Unternehmen einen umfangreichen Werkzeugkasten zur Verfügung gestellt. Die Wahl des passenden Werkzeugs hängt zum einen vom Grad der Krise ab, zum anderen aber auch von den Maßnahmen zur Erreichung des Sanierungszieles. Wenn beides sauber analysiert ist, kann das passende Werkzeug gewählt werden.

Weiterführende Links:

[Matthias Kuehne][Caroline Hackl-Fingado]

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alfred.billmann@googlemail.de (Alfred Billmann) Sanierung & Insolvenz Thu, 13 Jan 2022 13:31:41 +0100
Berücksichtigung von Patronatserklärungen in der Fortbestehensprognose https://kanzlei-nickert.de/blogs/tax-law-blog/sanierung-insolvenz/item/3024-beruecksichtigung-von-patronatserklaerungen-in-der-fortbestehensprognose https://kanzlei-nickert.de/blogs/tax-law-blog/sanierung-insolvenz/item/3024-beruecksichtigung-von-patronatserklaerungen-in-der-fortbestehensprognose Matthias Kühne

Der BGH hat in seinem aktuellen Urteil vom Urteil vom 13.7.2021 – II ZR 84/20 zur Frage Stellung genommen, unter welchen Anforderungen Liquiditätszuflüsse aus einer weichen Patronatserklärung im Rahmen einer Fortbestehensprognose Berücksichtigung finden können. Die Geschäftsleistung hatte eine positive Fortbestehensprognose damit begründet, als dass sie aufgrund eines Comfort Letters und den hieraus erwartbaren Zahlungszuflüssen von einem positiven Zahlungsgleichgewicht innerhalb des Prognosezeitraumes ausgegangen war. Der BGH hat die Grenzen, innerhalb welcher solche Liquiditätszuflüsse eingeplant werden können, eng gezogen.

Beurteilungsspielraum des Geschäftsführers

Dem Geschäftsleiter ist bei der Beantwortung der Frage, ob eine positive Fortführungsprognose gestellt werden kann, ein Beurteilungsspielraum zuzubilligen. Bei der Prüfung, ob der Geschäftsleiter seinen Beurteilungsspielraum überschritten hat, darf die Vermögenssituation der Gesellschaft nicht aus der Rückschau beurteilt werden, sondern es ist auf die Erkenntnismöglichkeiten eines ordentlichen Geschäftsleiters in der konkreten Situation abzustellen (BGH, Urteil vom 6. Juni 1994 – II ZR 292/91). Im vorliegenden Urteil war die Frage entscheidungserheblich, ob Zahlungen aus einer gegebenen Patronatserklärung als zukünftige Maßnahme berücksichtigt werden konnten.

Abgrenzung Harte und weiche Patronatserklärung

Der BGH differenzierte zunächst nach der Ausgestaltung der Patronatserklärung. Patronatserklärungen können zum einen als sog. harte Patronatserklärungen, aber auch als sog. weiche Patronatserklärungen ausgestaltet werden Während harte Patronatserklärungen einen einklagbaren Anspruch begründen, stellen weiche Patronatserklärung lediglich eine unverbindliche Absichtserklärung dar. Vorliegend war der Comfort Letter als bloß weiche Patronatserklärung einzuordnen.

Berücksichtigungsfähigkeit im Überschuldungsstatus

Harte Patronatserklärungen können in einem Überschuldungsstatus aktiviert werden (vgl. auch IDW S11 Rz. 81). Dies setzt voraus, dass die Patronatserklärung einen rechtsgeschäftlichen Charakter hat und eine verbindliche Zusage des Patrons begründete (vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 2011 – IX ZR 9/10, ZIP 2011, 1111 Rn. 17). Demgegenüber kommt mangels in der Überschuldungsbilanz aktivierbarer Forderung eine weiche Patronatserklärung als Mittel zur Vermeidung der rechnerischen Überschuldung nicht in Betracht. Im Vorliegenden Fall verneinte der BGH die Aktivierbarkeit im Überschuldungsstatus aufgrund der Unverbindlichkeit der Zusage. Voraussetzung für die Aktivierbarkeit wäre ein einklagbarer Anspruch gewesen.

Enge Grenzen des Beurteilungsspielraumes

Zwar hat der BGH damit grundsätzlich die Berücksichtigungsfähigkeit einer weichen Patronatserklärung im Rahmen der Fortbestehensprognose bejaht. Jedoch setzt er hinsichtlich dem Beurteilungsspielraum der Geschäftsleitung enge Grenzen. Gerade wenn es darum geht, ob sich bei einer bereits in der Krise befindlichen Gesellschaft aufgrund der Ertrags- und Finanzplanung abzeichnende Liquiditätslücken nur schließen lassen, wenn man eine Mittelzufuhr durch einen Patron unterstellt, die dieser lediglich im Rahmen einer weichen Patronatserklärung zugesagt hat und auf die demgemäß kein Rechtsanspruch besteht.

Berücksichtigung nur in Ausnahmefällen

Der BGH schränkte nunmehr den Beurteilungsspielraum deutlich ein und entschied, dass das aus einer lediglich weichen Patronatserklärung folgende unverbindliche Versprechen des Patrons, die Tochter mit ausreichender Liquidität zu versorgen, nur in Ausnahmefällen in der Ertrags- und Finanzplanung im Rahmen der Fortbestehensprognose Berücksichtigung finden können. Hierbei lässt sich der BGH von folgender Erwägung tragen: „Ließe man zu, dass ein Tochterunternehmen eine positive Fortbestehensprognose ohne Weiteres auf eine solche Patronatserklärung stützen könnte, eröffnete man dem Mutterunternehmen die Möglichkeit, in der Krise ihrer Tochtergesellschaft die Insolvenz der Tochter auf Kosten der übrigen Gläubiger zu verzögern, ohne ein zusätzliches eigenes Haftungsrisiko übernehmen zu müssen. Dies gilt insbesondere, wenn sich für die Gesellschaft bereits abzeichnet, dass die Liquidität im Prognosezeitraum ohne eine Finanzierungsmaßnahme eines Gesellschafters nicht sichergestellt und dieser Gesellschafter nicht mehr bereit ist, den erforderlichen Finanzbedarf unter Inkaufnahme eines Verlustrisikos im Falle der Insolvenzeröffnung zu decken, etwa indem er für zusätzliches Eigenkapital, nachrangiges Fremdkapital oder eine harte Patronatserklärung sorgt. In diesem Fall sind erhebliche Zweifel an einem weiteren Mittelzufluss angezeigt.“

Zahlungen in der Vergangenheit führen zu keiner anderen Beurteilung

Unter solchen Umständen kann ein ordentlicher Geschäftsleiter in aller Regel nicht zu dem Ergebnis kommen, dass der Patron seiner nicht rechtsverbindlichen Ausstattungszusage während des gesamten Prognosezeitraums mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit tatsächlich nachkommen wird. Im Ergebnis haben in der Liquiditätsplanung die entsprechenden Mittel außer Betracht zu bleiben. Allein der Umstand, dass der Patron in der Vergangenheit finanzielle Mittel zur Verfügung gestellt hat, mögen diese auch erheblich gewesen sein, für sich genommen nicht.

Fazit:

Der BGH hat im Ergebnis der Berücksichtigungsfähigkeit von Liquiditätszuflüssen aus einer weichen Patronatserklärung eine Absage erteilt. Dem Beurteilungsspielraum der Geschäftsleitung sind enge Grenzen gesetzt. Eine Berücksichtigung kann nur in Ausnahmefällen bei besonderen Fallkonstellationen erfolgen. Für das Vorliegen solcher Fallkonstellationen ist die Geschäftsleitung darlegungs- und beweispflichtig. Damit besteht für die Organe in der Krise in erhebliches Haftungsrisiko. Diese kann letztlich nur dadurch vermieden werden, wenn die Patronatserklärung als harte Patronatserklärung ausgestaltet wird. Alternativ müssen die Organe dafür Sorge tragen, dass die Gesellschaft rechtszeitig mit Eigenkapital, Gesellschafterdarlehen oder sonstigen Finanzierungsbeiträgen ausgestattet wird.

Weitere Beiträge der KANZLEI NICKERT zum Thema

[Matthias Kuehne]

 

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alfred.billmann@googlemail.de (Alfred Billmann) Sanierung & Insolvenz Mon, 06 Dec 2021 08:37:07 +0100
Eintrittsvoraussetzungen in die Eigenverwaltung – Neuerungen zum 01.01.2021 https://kanzlei-nickert.de/blogs/tax-law-blog/sanierung-insolvenz/item/3019-eintrittsvoraussetzungen-in-die-eigenverwaltung-neuerungen-zum-01-01-2021 https://kanzlei-nickert.de/blogs/tax-law-blog/sanierung-insolvenz/item/3019-eintrittsvoraussetzungen-in-die-eigenverwaltung-neuerungen-zum-01-01-2021 Matthias Kühne

Die Zugangsvoraussetzungen für eine gerichtliche Eigenverwaltung haben sich seit dem 01.01.2021 deutlich verschärft. Die Eigenverwaltung bietet Unternehmen die Möglichkeit, sich selbst in einem gerichtlichen Verfahren zu sanieren. Insbesondere dann, wenn eine außergerichtliche Sanierung oder eine Restrukturierung nach dem StaRUG wegen eingetretener Insolvenzreife nicht mehr möglich ist, bietet die Eigenverwaltung ein probates Mittel, eine Eigensanierung zu initiieren. Ebenso, wenn für die Umsetzung der Neuausrichtung die Nutzung der insolvenzrechtlichen Mechanismen, wie beispielsweise die Möglichkeit zu sofortigen Vertragsbeendigung, notwendig ist.

Alte Rechtslage

Bislang war nach der gesetzlichen Intention eine Eigenverwaltung generell möglich, es sei denn die Eigenverwaltung war mit Nachteilen für die Gläubiger verbunden. Solche Nachteile mussten von den Gläubiger dargelegt und im Zweifel auch glaubhaft gemacht werden. In der Rechtsprechung hatte die grundsätzliche Vermutung zugunsten der Eigenverwaltung Einschränkungen erfahren. Der Gesetzgeber hat zum 01.01.2021 reagiert und die Eintrittsvoraussetzungen verschärft.

Neue Rechtslage ab 01.01.2021

Eine Anordnung der Eigenverwaltung setzt nach § 270a InsO nunmehr voraus, dass

  • ein entsprechender Antrag vom Schuldner gestellt wird und dem Antrag eine Eigenverwaltungsplanung beigefügt ist, welche folgende Punkte umfasst:
  • ein Finanzplan, der den Zeitraum von sechs Monaten abdeckt und eine fundierte Darstellung der Finanzierungsquellen enthält, durch welche die Fortführung des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes und die Deckung der Kosten des Verfahrens in diesem Zeitraum sicherstellen soll,
  • ein Konzept für die Durchführung des Insolvenzverfahrens, welches auf Grundlage einer Darstellung von Art, Ausmaß und Ursachen der Krise, das Ziel der Eigenverwaltung und die Maßnahmen beschreibt, welche zur Erreichung des Ziels in Aussicht genommen werden,
  • eine Darstellung des Verhandlungstandes mit den Gläubigern, den am Schuldner beteiligten Personen und Dritten zu den in Aussicht genommenen Maßnahmen,
  • eine Darstellung der Vorkehrungen, die der Schuldner getroffen hat, um seine Fähigkeit sicherzustellen, insolvenzrechtliche Pflichten zu erfüllen, und
  • eine begründete Darstellung etwaiger Mehr- oder Minderkosten, die im Rahmen der Eigenverwaltung im Vergleich zu einem Regelverfahren und im Verhältnis zur Insolvenzmasse voraussichtlich anfallen werden.

Des Weiteren hat der Schuldner Folgendes zu erklären:

  • ob, in welchem Umfang und gegenüber welchen Gläubigern er sich mit der Erfüllung von Verbindlichkeiten aus Arbeitsverhältnissen, Pensionszusagen oder dem Steuerschuldverhältnis und gegenüber Sozialversicherungsträgern oder Lieferanten in Verzug befindet,
  • ob und in welchen Verfahren zu seinen Gunsten innerhalb der letzten drei Jahre vor dem Antrag Vollstreckungs- oder Verwertungssperren nach diesem Gesetz oder nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz angeordnet wurden und
  • ob er für die letzten drei Geschäftsjahre seinen Offenlegungspflichten, insbesondere nach den §§ 325 - 328 oder 339 des Handelsgesetzbuches nachgekommen ist.

Anordnung der vorläufigen Eigenverwaltung

Das Gericht ordnet die (vorläufige) Eigenverwaltung an und bestellt einen vorläufigen Sachwalter, auf den die §§ 274 und 275 anzuwenden sind (vorläufige Eigenverwaltung), wenn

  • die Eigenverwaltungsplanung des Schuldners vollständig und schlüssig ist und
  • keine Umstände bekannt sind, aus denen sich ergibt, dass die Eigenverwaltungsplanung in wesentlichen Punkten auf unzutreffenden Tatsachen beruht.

Weist die Eigenverwaltungsplanung behebbare Mängel auf, kann das Gericht die vorläufige Eigenverwaltung einstweilen anordnen; in diesem Fall setzt es dem Schuldner eine Frist zur Nachbesserung, die 20 Tage nicht übersteigt.

Sind nach dem gemäß § 270a Absatz 1 Nr. 1 übermittelten Finanzplan die Kosten der Eigenverwaltung und der Fortführung des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes nicht gedeckt, übersteigen die nach § 270a Absatz 1 Nr. 5 ausgewiesenen voraussichtlichen Kosten der Eigenverwaltung in wesentlicher Weise die voraussichtlichen Kosten des Regelverfahrens oder sind Umstände bekannt, aus denen sich ergibt, dass

  • Zahlungsrückstände gegenüber Arbeitnehmern oder erhebliche Zahlungsrückstände gegenüber den weiteren in § 270a Absatz 2 Nr. 1 genannten Gläubigern bestehen,
  • zugunsten des Schuldners in den letzten drei Jahren vor der Stellung des Antrags Vollstreckungs- oder Verwertungssperren nach diesem Gesetz oder nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz angeordnet worden sind oder
  • der Schuldner in einem der letzten drei Jahre vor der Antragstellung gegen die Offenlegungspflichten, insbesondere nach den §§ 325 - 328 oder 339 des Handelsgesetzbuchs verstoßen hat,

erfolgt die Bestellung des vorläufigen Sachwalters nur, wenn trotz dieser Umstände zu erwarten ist, dass der Schuldner bereit und in der Lage ist, seine Geschäftsführung an den Interessen der Gläubiger auszurichten.

Einem vorläufigen Gläubigerausschuss ist vor Erlass der Entscheidung nach Absatz 2 Gelegenheit zur Äußerung zu geben. Ohne Äußerung des Gläubigerausschusses darf eine Entscheidung nur ergehen, wenn seit der Antragstellung zwei Werktage vergangen sind oder wenn offensichtlich mit nachteiligen Veränderungen der Vermögenslage des Schuldners zu rechnen ist, die sich nicht anders als durch Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters abwenden lassen. An einen die vorläufige Eigenverwaltung unterstützenden einstimmigen Beschluss des vorläufigen Gläubigerausschusses ist das Gericht gebunden. Stimmt der vorläufige Gläubigerausschuss einstimmig gegen die vorläufige Eigenverwaltung, unterbleibt die Anordnung.

Fazit

Die Voraussetzungen für die Eigenverwaltung haben sich deutlich verschärft. Dies ist jedoch grundsätzlich zu begrüßen. Nur ein gut vorbereitetes und mit den wesentlichen Stakeholdern abgestimmtes Eigenverwaltungsverfahren hat Aussicht auf Erfolg. Ein unter den neuen gesetzlichen Voraussetzungen bewilligtes Eigenverwaltungsverfahren dürfte damit einen (noch) höheren Vertrauensvorschuss bei den Verfahrensbeteiligten genießen. Ziel ist es, der Eigenverwaltung gleichsam ein Qualitätssiegel zu verleihen um die Akzeptanz am Markt zu stärken und gleichzeitig unseriösen oder schlecht geplanten und vorbereiteten Verfahren erst gar nicht den Verfahrenseintritt zu ermöglichen. 

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[Matthias Kuehne]

 

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alfred.billmann@googlemail.de (Alfred Billmann) Sanierung & Insolvenz Wed, 10 Nov 2021 14:25:02 +0100

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