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Mittwoch, 08 April 2020 08:07

Die Insolvenzgründe unter Berücksichtigung der Corona-Pandemie

Die Insolvenzgründe sind nach wie vor ein Dauerbrenner in der Beratung. Dies hat sich durch das CorInsAG nicht geändert. Selbst jetzt müssen Insolvenzgründe überwacht werden, insbesondere wenn es darum geht, rechtzeitig die Weichen in Richtung gerichtliche Sanierung zu stellen.

Für geprellte Gläubiger gibt die Analyse u. U. die Möglichkeit, scheinbar verlorenes Vermögen über Haftungstatbestände zurückzuerlangen.

Wie aber prüft und beurteilt man die Insolvenzgründe und welche Konsequenzen ergeben sich daraus?

Corona-Pandemie

Die Corona-Pandemie trifft die Welt mit voller Wucht, insbesondere auch Deutschland. Während in den letzten Jahren noch Euphorie an den Märkten herrschte, brachen zu Beginn 2019 die ersten Aufträge vorwiegend in den Branchen Automotive und Maschinenbau weg. In dieser Phase trifft die Corona-Pandemie die deutsche Wirtschaft hart.

Finanzmarktstabilisierung

Der Gesetzgeber hatte während der Finanzkrise (Lehman Brothers) in einer Not-Operation zur Stabilisierung des Finanzmarktes am 17.10.2008 das Finanzmarktstabilisierungsgesetz verabschiedet. Dieses wurde durch das Finanzmarktstabilisierungsergänzungsgesetz ergänzt. Durch das Finanzmarktstabilisierungsgesetz hatte der Gesetzgeber auch den Begriff der Überschuldung neu gefasst.

Corona-Insolvenz-Aussetzungsgesetz (CorInsAG)

Ähnlich hat nun der Gesetzgeber reagiert und aufgrund der Corona-Pandemie allerdings noch weitergehende Regelungen geschaffen. Die Insolvenzantragspflicht wird unter gewissen Voraussetzungen bis zum 30.9.2020 suspendiert. Bereits jetzt wird eine Verlängerungsmöglichkeit bis zum 31.3.2021 vorgesehen. Danach soll alles wieder zum Alten zurückkehren.

Voraussetzungen der Suspendierung der Antragspflicht durch das CorInsAG

Durch das CorInsAG wurde die Insolvenzantragspflicht temporär, zunächst bis zum 30.9.2020, ausgesetzt. D.h., die Insolvenzgründe bleiben in Kraft, allerdings wird die Pflicht zur Antragstellung ausgesetzt.

Die Aussetzung gilt nicht, wenn die Insolvenzreife nicht auf den Folgen der Ausbreitung des Coronavirus (Covid-19-Pandemie) beruht oder wenn keine Aussichten darauf bestehen, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen.

War der Schuldner am 31.12.2019 nicht zahlungsunfähig, wird vermutet, dass die Insolvenzreife auf den Auswirkungen der Covid-19-Pandemie beruht und Aussichten darauf bestehen, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen. Man wird wohl davon ausgehen müssen, dass die Beseitigung bis zum 30.9.2020 dokumentiert werden muss. Sobald diese Aussicht jetzt wegfällt, lebt die Insolvenzantragsfrist sofort wieder auf.
Wie man der Regelung entnehmen kann, setzt die Aussetzung auf Vermutungen auf, die aber, sollte es zum Schwur kommen, widerlegt werden können. Sofern man also von der Suspendierung Gebrauch machen möchte, sollte jedem Organ dringend angeraten werden, sowohl die Zahlungsfähigkeit per 31.12.2019 von einem qualifizierten Berufsträger (Rechtsanwalt, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater) beurteilen zu lassen, als auch das Wiedererlangen der vollen Zahlungsfähigkeit durch eine integrierte Unternehmensplanung zu dokumentieren.

Ferner sollte schriftlich oder in Textform dokumentiert werden, dass die Schwierigkeiten auf der Covid-19-Pandemie beruhen und dass zusätzlich die Aussicht besteht, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit wieder zu beseitigen. Ohne diese Dokumentation durch einen qualifizierten Berufsträger wird das Aussitzen zum va banque Spiel.

Konsequenzen der Suspendierung der Antragspflicht durch das CorInsAG

In der Folge der Suspendierung entfällt eine etwaige Strafbarkeit wegen einer verspäteten Antragstellung. Folgerichtig entfällt auch eine zivilrechtliche Haftung für eine verspätete Antragstellung. Dies schließt Zahlungen nach Insolvenzreife ein, soweit sie im ordnungsgemäßen Geschäftsgang erfolgen.

Dazu zählen Zahlungen, die der Aufrechterhaltung oder Wiederaufnahme des Geschäftsbetriebs oder der Umsetzung eines Sanierungskonzepts dienen. Solche gelten als mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters im Sinne des § 64 Satz 2 GmbHG, des § 92 Absatz 2 Satz 2 des AktG, des § 130a Absatz 1 Satz 2, § 177a Satz 1, HGB und des § 99 Satz 2 GenG vereinbar.

Planloses Fortführen in der Krise ist damit nicht gemeint.

  • Nicht von der Suspendierung umfasst sind weitere Haftungstatbestände, die vom CorInsAG nicht berührt werden. Dazu zählen insbesondere:
  • Eingehungsbetrug bei Bestellung von Waren oder Leistungen auf Ziel nach eingetretener Zahlungsunfähigkeit.
  • Vorenthalten von Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung.
  • Jegliche Bankrotthandlungen, insbesondere auch die verspätete Bilanzierung in oder außerhalb der Krise, §§ 283, 283 b StGB.
  • Mögliche Schadenersatzpflicht des Geschäftsführers gegenüber der Gesellschaft wegen unterlassener Sanierungschancen nach § 43 GmbHG.

Herausforderung in der Praxis

Die Auswirkungen der Corona-Pandemie stellen nicht nur die Politik, sondern jeden einzelnen Unternehmer sowie deren Berater vor große Herausforderungen.

Die Verantwortungsträger in einem Unternehmen müssen sich selbst nach Aussetzung der Insolvenzantragspflicht folgende Fragen stellen:

  • Wie werden sich Aufträge und Umsatzerlöse in der weiteren Zukunft entwickeln?
  • Wird das Unternehmen in Liquiditätsschwierigkeiten geraten und wenn ja, wann?
  • Wie wird sich die Liquiditätslage über den 30.9.2020 hinaus, im nächsten Jahr und im Folgejahr entwickeln?
  • Kann das Unternehmen eigenes Potenzial zur Liquiditätssicherung ausschöpfen?
  • Ist das Unternehmen auf externe liquide Mittel, beispielsweise von Bankseite angewiesen und wenn ja, in welcher Höhe? Können die staatlichen Rettungskredite erlangt werden und wenn ja, in welchem Umfang?
  • Ist das Unternehmen in der Lage, entsprechende Sicherheiten zu stellen?
  • Ist das Unternehmen möglicherweise überschuldet?
  • Was muss ich als Geschäftsführer unternehmen, um eine mögliche Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung zu prüfen?
  • Kann ich als Geschäftsführer diese Prüfung selbst vornehmen oder ist ein sachverständiger Berater erforderlich?
  • Komme ich in den Genuss der Aussetzung durch das CorInsAG?

Das genau werden die Fragen sein, mit denen sich auch die Steuerberater der Unternehmen auseinandersetzen müssen.

Was die Unternehmen derzeit bewegt, ist der Blick in die Zukunft. Die Beantwortung der Frage, ob und wie die Auswirkungen der Krise überwunden werden können oder ob die Grenze zur Insolvenzantragspflicht bereits überschritten ist, setzt die zuverlässige Analyse der Insolvenzgründe

  • Zahlungsunfähigkeit,
  • drohende Zahlungsunfähigkeit und
  • Überschuldung

voraus. Die Analyse ist auf den aktuellen Zeitpunkt und zusätzlich auf den 31.12.2019 zu erstellen.

Eröffnungsgrund für Insolvenzverfahren

Zunächst spielen die Insolvenzgründe bei der Frage, ob ein Insolvenzverfahren eröffnet wird, eine zentrale Rolle. Nur, wenn zumindest die Voraussetzungen eines Insolvenzgrundes erfüllt sind, kann ein Insolvenzverfahren eröffnet werden. Zu den Insolvenzgründen gehören die Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO), die drohende Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO) sowie die Überschuldung (§ 19 InsO).

Soweit ein Gläubiger in der aktuellen Lage einen Fremdantrag stellen möchte, muss er darlegen, dass der Insolvenzgrund schon vor dem 1.3.2020 gegeben war.

Die Insolvenzgründe im Einzelnen

Insolvenzgründe sind die Zahlungsunfähigkeit, die drohende Zahlungsunfähigkeit und die Überschuldung.

Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit

Die Zahlungsunfähigkeit ist der allgemeine Eröffnungsgrund nach der InsO, d. h. sie ist für jeden Rechtsträger ein tauglicher Insolvenzgrund. Demgegenüber ist die Überschuldung nur bei Gesellschaften, bei denen keine natürliche Person Vollhafter ist, tauglicher Insolvenzgrund.

Prüfung Stufe 1, Liquiditätsbilanz: Auf der Stufe 1 wird geprüft, ob genügend Liquidität vorhanden ist, um am Prüfungsstichtag sämtliche fälligen Verbindlichkeiten zu bezahlen.

Fällige Verbindlichkeiten: Die Zahlungsunfähigkeit wird definiert als die Unmöglichkeit, fällige Verbindlichkeiten zu begleichen, § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO. Maßgebend ist grundsätzlich die Fälligkeit i. S. d. § 271 BGB, d.h. im Zweifel ist die Forderung sofort fällig. Allerdings muss nach der Rechtsprechung des BGH die Forderung ernsthaft eingefordert sein, BGH vom 19.7.2007 IX ZR 36/07.

Regelmäßig ist eine Forderung dann im Sinne von § 17 Abs. 2 InsO fällig, wenn eine Gläubigerhandlung feststeht, aus der sich der Wille, vom Schuldner Erfüllung zu verlangen, im Allgemeinen ergibt. Dies ist grundsätzlich schon bei Übersendung einer Rechnung zu bejahen.

Das Insolvenzgericht hat im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht (§ 5 Abs. 1 InsO) jedoch Tatsachenbehauptungen des Schuldners oder anderen Anhaltspunkten nachzugehen, die konkret als möglich erscheinen lassen, dass der Gläubiger sich dem Schuldner gegenüber mit einer nachrangigen Befriedigung unter - sei es auch zeitweiligem - Verzicht auf staatlichen Zwang einverstanden erklärt hat.

Objektiver Mangel an Zahlungsmittel: Die Zahlungsunfähigkeit liegt nur bei einem objektiven Mangel an Zahlungsmitteln vor. Demgegenüber scheidet sie bei nur Zahlungsunwilligkeit des Schuldners aus. Zahlungsmittel sind dabei Bargeld, Buchgeld und abrufbare Kredite, z. B. eine nicht ausgeschöpfte vertraglich zugesagte Kontokorrentlinie.

Wichtig ist in diesem Zusammenhang, dass offene Forderungen nicht als Zahlungsmittel gelten, weil mit diesen keine Verbindlichkeiten beglichen werden können. Dies gilt grundsätzlich auch für die Patronatserklärung. Soll eine solche die Zahlungsunfähigkeit beseitigen, muss sie Zugang zu Liquidität gewähren, beispielsweise über eine Bankvollmacht des Patrons.

Liquiditätsbilanz: Das Ergebnis der Prüfung wird in einer tabellarischen Gegenüberstellung der fälligen Verbindlichkeiten gegenüber den Zahlungsmitteln aufgezeigt. Der BGH verwendet hierfür den Begriff Liquiditätsbilanz. Ist die Liquiditätsbilanz positiv, besteht keine Zahlungsunfähigkeit. Ist sie negativ, erfolgt eine weitere Betrachtung.

Prüfung Stufe 2, Fortentwicklung der Liquidität: Auf der Stufe 2 wird ergänzend geprüft, ob die Zahlungsunfähigkeit nicht ausnahmsweise nur am zu beurteilenden Stichtag, sondern über einen gewissen Zeitraum hinweg, besteht und ob die Liquiditätslücke zum Endes des Zeitraums nicht ausnahmsweise geringfügig ist.

Abgrenzung zur Zahlungsstockung: Von einer rechtlich relevanten Zahlungsunfähigkeit spricht man erst dann, wenn diese eine gewisse zeitliche Grenze überschreitet. Ist ein Gläubiger nur an einem ganz genauen Tag nicht in der Lage, allen Verbindlichkeiten nachzukommen, reicht dies für eine Zahlungsunfähigkeit i. S. d. InsO nicht aus. Zur Abgrenzung zur Zahlungsstockung hat der BGH das Merkmal der Wesentlichkeit definiert, BGH vom 24.5.2005, IX ZR 123/04:

„Nach Auffassung des Senats ist daran festzuhalten, dass eine Zahlungsunfähigkeit, die sich voraussichtlich innerhalb kurzer Zeit beheben läßt, lediglich als Zahlungsstockung gilt und keinen Insolvenzeröffnungsgrund darstellt ……. Wenn dieser erkennt, dass die GmbH zu einem bestimmten Stichtag nicht in der Lage ist, ihre fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten vollständig zu bedienen, jedoch aufgrund einer sorgfältigen und gewissenhaften Prüfung der Meinung sein kann, die GmbH werde vor Erreichen des Zeitpunkts, bei dem eine Zahlungsstockung in eine Zahlungsunfähigkeit umschlägt - also binnen drei Wochen -, sämtliche Gläubiger voll befriedigen können, darf er innerhalb dieses Zeitraums, solange sich seine Prognose nicht vorzeitig als unhaltbar erweist, Insolvenzmasse nicht schmälern oder erforderlich sind, um das Unternehmen für die Zwecke des Insolvenzverfahrens zu erhalten“

D.h., es ist zu prognostizieren, wie sich die Liquiditätslage voraussichtlich innerhalb der kommenden 3 Wochen weiterentwickeln wird. Ist die Liquiditätslücke dann geschlossen, besteht keine Zahlungsunfähigkeit. Hierzu müssen alle zu erwartenden Einnahmen in den nächsten drei Wochen, aber auch die zu tätigenden Ausgaben, BGH 19.12.2017 II ZR 88/16, berücksichtigt werden. Siehe hierzu auch unseren Blog-Beitrag BGH schafft Klarheit bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit: Ende der Bugwellentheorie.

Sofern im maßgeblichen Zeitraum auch sonstige Vermögensgegenstände (z. B. Waren) veräußert werden können und auch Veräußerungsabsicht besteht, können diese auch als „Zahlungsmittel“ im Beurteilungszeitraum herangezogen werden.

Ist eine volle Deckung der Liquiditätslücke nicht zu erwarten, ist weiter zu prüfen.

Regelung bei geringfügigen Liquiditätslücken: Bei einer nur geringfügigen Liquiditätslücke bestehen Erleichterungen zugunsten des Schuldners. Um den Begriff der "geringfügigen Liquiditätslücke" zu definieren, kann auf eine zahlenmäßige Vorgabe nicht vollständig verzichtet werden. Der BGH hat den Schwellenwert bei 10 % angesetzt und ein rigoroses "Null-Toleranz-Prinzip" abgelehnt.

Liegt eine Unterdeckung von weniger als 10 % vor, genügt dies allein noch nicht zum Beleg der Zahlungsunfähigkeit. Hinzukommen müssen dann Tatsachen, die erkennen lassen, dass sich der Niedergang des Schuldnerunternehmens fortsetzen wird. Es besteht also bei einer Unterdeckung unter 10 % eine widerlegliche Vermutung für die Zahlungsfähigkeit.

Beträgt die Unterdeckung 10 % oder mehr, muss umgekehrt der Geschäftsführer der Gesellschaft bzw. der Vorstand - falls er meint, es sei doch von einer Zahlungsfähigkeit auszugehen - entsprechende Umstände dokumentieren und im Zweifelsfall auch beweisen können. Dabei sind die Anforderungen des BGH (Urteil vom 24.5.2005, IX ZR 123/04) an die Dokumentation hoch, da der BGH eine „mit an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit“ für die vollständige Wiedererlangung der Zahlungsfähigkeit in einem überschaubaren Zeitraum verlangt. Diesen Zeitraum hat der BGH nicht umrissen, allerdings geht die Literatur davon aus, dass dieser nicht länger als 3-6 Monate andauern darf.

Der BGH hat ferner bei der Beurteilung der Prognose zusätzlich eine dynamische Komponente eingebaut: “Je näher die konkret festgestellte Unterdeckung dem Schwellenwert kommt, desto geringere Anforderungen sind an das Gewicht der besonderen Umstände zu richten, mit denen die Vermutung entkräftet werden kann. Umgekehrt müssen umso schwerer wiegende Umstände vorliegen, je größer der Abstand der tatsächlichen Unterdeckung von dem Schwellenwert ist.“

Je nach Ausgang dieser abschließenden Prognose liegt Zahlungsfähigkeit oder Zahlungsunfähigkeit vor.

Zahlungseinstellung: Die Zahlungsunfähigkeit wird vom Gesetz widerleglich vermutet, wenn der Schuldner die Zahlungen eingestellt hat, § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO. Zahlungseinstellung liegt vor bei vom Schuldner nach außen erkennbarem Verhalten, das den Eindruck erweckt, er könne einen nicht unwesentlichen Teil der fälligen Verbindlichkeiten aufgrund eines nicht nur vorübergehenden Mangels nicht mehr bezahlen.

Beispiele:

  • Nichtzahlung von erheblichen bzw. wesentlichen Verbindlichkeiten
  • „Schleppende“ Zahlungsweise
  • Zahlungen nur noch aus geduldeter Überziehung  
  • Nichtzahlen von betriebsnotwendigen Verbindlichkeiten
  • Nichtzahlen von Sozialversicherungsbeiträgen über einen "gewissen" Zeitraum
  • Flucht des Schuldners vor seinen Gläubigern
  • Nichtzahlung von Versicherungsprämien
  • Nichteinlösen von Schecks
  • mehrere gescheiterte Vollstreckungsversuche
  • Abgabe eidesstattliche Versicherung
  • ausdrückliche Erklärung des Schuldners, zahlungsunfähig zu sein

Insolvenzgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit

Mit der Insolvenzrechtsreform zum 1.1.1999 wurde der neue Insolvenzgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit eingeführt. Demgegenüber gibt es keinen Insolvenzgrund der drohenden Überschuldung.

Der neue Insolvenzgrund sollte dem Schuldner ein frühzeitiges Antragsrecht geben, um die Sanierungschancen der InsO nutzen. Das Antragsrecht steht dabei nur dem Schuldner zu (Eigenantrag). Dieser muss vom vertretungsberechtigten Organ vertreten sein.

Die drohende Zahlungsunfähigkeit ermittelt sich gleich wie die „echte“ Zahlungsunfähigkeit. Lediglich der Prognosezeitraum wird verlängert. Dabei ist von einem Zeitraum auszugehen, in dem sich noch verlässlich planen lässt. Je nach Geschäftsmodell (Atomkraftwerke, Eisverkäufer) fällt der Prognosezeitraum unterschiedlich aus. Es handelt sich also um eine Einzelfallentscheidung, die am Geschäftsmodell des Schuldners hängt. Als Daumenregel wird ein Zeitraum von 12-24 Monaten genannt. Wir empfehlen einen Prognosezeitraum von 3-5 Jahren.

Im hierzu maßgeblichen Zeitraum ist die Liquiditätsentwicklung abzubilden. Dies ist nur aufgrund einer fundierten Unternehmensplanung möglich. Diese setzt sich zwingend aus einer Ertragsplanung, einer Bilanzplanung und einer daraus folgenden Liquiditätsplanung zusammen (integrierte Planung). Insbesondere kann auf eine Bilanzplanung nicht verzichtet werden, da gerade die Veränderung des working capital erhebliche Auswirkung auf die Liquidität hat. Einen Standard für die Planung (GoP) hat der Bund der Unternehmensberater aufgestellt.

Seriös ist eine derartige Planung nur, wenn die Planungsprämissen sorgfältig erarbeitet werden. Hierzu gehört die Ermittlung der offenen Forderungen, der streitigen Forderungen und die Debitorenumschlagshäufigkeit. Regelmäßig stellen wir fest, dass mit den vertraglichen Zahlungsfristen geplant wird, tatsächlich aber andere Zahlungsgewohnheiten bestehen. Eine solche Planung entspricht nicht den GoP.

Auf Geldabflussseite sind die Verbindlichkeiten und die streitigen Verbindlichkeiten (soweit mit dem Abfluss zu rechnen ist) zu berücksichtigen sowie betreffend der Verbindlichkeiten getroffene Absprachen über eine Stundung etc.

Im Rahmen der Planung werden alle Chancen und Risiken zum sogenannten Erwartungswert verdichtet. Eine ordentliche Planung sollte unseres Erachtens immer auch einen angemessenen Sicherheitspuffer enthalten.

Wann ist ein frühzeitiger Insolvenzantrag wegen drohender Zahlungsunfähigkeit sinnvoll? Insbesondere dann, wenn sich der Schuldner in einem gerichtlichen Sanierungsverfahren neu aufstellen möchte, macht eine frühzeitige Antragstellung Sinn, um die Sanierungserleichterungen der InsO zu nutzen. Hierzu zählen die Werkzeuge (vorläufige) Eigenverwaltung, Schutzschirmverfahren und Insolvenzplan.

Insolvenzgrund der Überschuldung

Der Gesetzgeber hat durch das Finanzmarktsstabilisierungsgesetz (FMStG) vom 17.10.2008 auf die Banken- und Finanzkrise reagiert und den Überschuldungsbegriff geändert. Diese zunächst nur temporäre Änderung wurde im Nachgang dauerhaft in die InsO implementiert.

Anwendungsbereich: Neben dem allgemeinen Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit ist die Überschuldung als Insolvenzgrund gemäß § 19 Abs. 1 InsO, neben wenigen Ausnahmen, auf haftungsbeschränkte Unternehmen und Vereinigungen (GmbH, UG, AG, GmbH & Co. KG, e.V., aber auch auf ausländische haftungsbeschränkte Rechtsformen) beschränkt. Insbesondere bei natürlichen Personen findet der Insolvenzgrund der Überschuldung deshalb keine Anwendung.

Praktische Bedeutung des Insolvenzgrundes der Überschuldung: Die Bedeutung des Insolvenzgrundes der Überschuldung als Insolvenzeröffnungsgrund war bislang isoliert betrachtet eher gering. Es sind wenige Insolvenzverfahren bekannt, die ausschließlich aufgrund der Überschuldung und nicht auch wegen gleichzeitig vorliegender Zahlungsunfähigkeit der betroffenen Gesellschaft eröffnet worden sind. Der Insolvenzantrag wurde letztlich erst dann gestellt, als der Geschäftsbetrieb wegen eingetretener Zahlungsunfähigkeit nicht mehr aufrechterhalten werden konnte. Die praktische Relevanz erstreckte sich in der Vergangenheit auf vorläufige Eigenverwaltungen und Schutzschirmverfahren.

Die praktische Bedeutung des Insolvenzgrundes der Überschuldung spielte jedoch in der Vergangenheit insbesondere bei der Frage der zivilrechtlichen und strafrechtlichen Haftung von Vertretungsorganen eine gewichtige Rolle.

Begriff der Überschuldung in der aktuellen Fassung: Der Begriff der Überschuldung ist in § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO wie folgt definiert: „Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich.“

Fortbestehensprognose: Die zentrale Rolle der Fortbestehensprognose wird in Zukunft bei der Frage von zivilrechtlichen oder strafrechtlichen Haftungen dazu führen, dass Gerichte die Tragfähigkeit dieser Fortbestehensprognose stärker als bisher überprüfen werden. Die Fortbestehensprognose muss ohnehin als Teil eines seriösen Sanierungsversuches aussagekräftig und belastbar sein. Die insolvenzrechtliche Fortbestehensprognose ist von der handelsrechtlichen Fortführungsprognose zu unterscheiden.

Aus Haftungsgesichtspunkten für Geschäftsführer oder Vorstand, aber gegebenenfalls auch für den Ersteller der Fortführungsprognose selbst, wird es darüber hinaus evident wichtig sein, dass eine zum Stichtag erstellte Fortführungsprognose einer späteren Prüfung standhält.

Typischerweise erfolgt die Prüfung der Tragfähigkeit solcher Fortbestehensprognosen in einem späteren, aufgrund der dennoch eingetretenen Insolvenz der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer oder Vorstand geführten, Haftungsprozess. In diesem wird sich der Geschäftsführer oder Vorstand auf das positive Ergebnis der Fortbestehensprognose berufen. Diese wird von Gerichtsseite schon aus Gründen des Gläubigerschutzes eingehend untersucht werden, um mögliche Gefälligkeitsgutachten oder geschönte Prognosen aufzudecken.

Fortführung überwiegend wahrscheinlich: Diesen erhöhten Haftungsgefahren steht jedoch auch die Chance gegenüber, einen Insolvenzantrag trotz negativem Überschuldungsstatus unter Liquidationsprämissen zu vermeiden, sofern die Gesellschaft derzeit innerhalb des Planungszeitraumes zur Schuldendeckung in der Lage sein wird. Allerdings gibt die InsO keine Anleitung darüber, wie die Fortbestehensprognose inhaltlich auszugestalten ist. Auch die Rechtsprechung hat noch keine klaren Kriterien herausgearbeitet.

Einigkeit besteht zunächst darüber, dass eine positive Fortbestehensprognose 2 Faktoren voraussetzt:

  • subjektiver Fortführungswille und
  • objektive Fortführungsfähigkeit

Während der subjektive Fortführungswille i.d.R. leicht zu dokumentieren ist, stellt sich die Frage, wann von einer objektiven Fortführungsfähigkeit auszugehen ist. Vorweg ist anzumerken, dass damit eine objektivierbare, also intersubjektiv nachvollziehbare Fortführungsfähigkeit gemeint ist, denn eine objektive Prognose gibt es nicht. Einig ist man sich, dass davon auszugehen ist, wenn das Unternehmen jederzeit seinen fälligen Verbindlichkeiten nachkommen kann. Folglich ist von der positiven Fortbestehensprognose auszugehen, wenn keine Zahlungsunfähigkeit droht.

Dieser Liquiditätsplanung liegt regelmäßig ein Konzept zugrunde, das das schuldnerische Unternehmen analysiert, das Krisenstadium beurteilt, ausgehend vom Leitbild des sanierten Unternehmens Sanierungsmaßnahmen enthält und all dies in einer integrierten Sanierungsplanung (Ertrags-, Bilanz- und Liquiditätsplanung) rechnerisch nachvollzieht, vgl. hierzu auch OLG Köln Urteil vom 24.09.2009 18 U 134/05.

Prognosezeitraum: Die Fortbestehensprognose ist also eine Liquiditätsprognose. Auch bei der Prüfung der Überschuldung geht es im Rahmen der Fortbestehensprognose um die Frage, ob ein Unternehmen in der Lage ist, zukünftig die Schulden zu tilgen. Der Prognosezeitraum ist deshalb so zu bemessen, dass die Prognose zum einen ein aussagekräftiges Ergebnis zur Beurteilung der nachhaltigen Lebensfähigkeit liefert, zum anderen aber auch die mit Ausdehnung des Prognosezeitraumes wachsenden Unsicherheitsmomente begrenzt.

Allerdings ist bei der Fortbestehensprognose innerhalb der Überschuldungsprüfung auf einen längeren Prognosezeitraum abzustellen. Wie lange dieser Prognosezeitraum auszugestalten ist, ist nicht abschließend geklärt. Sicherlich ist dies auch eine Frage des jeweiligen Einzelfalles.

Bei der Prüfung der Fortbestehensprognose empfiehlt sich zumindest eine Prognose für das laufende Geschäftsjahr und das Folgejahr. Jedenfalls erscheint ein Prognosezeitraum von einem Jahr als zu kurz bemessen, um die nachhaltige Lebensfähigkeit eines Unternehmens beurteilen zu können. Wie empfehlen einen Horizont von 3-5 Jahren.

Demgegenüber wachsen die Unsicherheitsmomente in der ferneren Zukunft. Über den Zeitraum von 5 Jahren werden die Unsicherheitsfaktoren in vielen Fällen derart unkalkulierbar, dass eine weitergehende Prognose möglicherweise nicht aussagekräftig wäre.

Weitere Ausführungen zur Wechselwirkung zwischen Prognosezeitraum und Aussetzung der Insolvenzantragspflicht durch das CorInsAG finden Sie in unserem aktuellen Blog-Beitrag zur Aussetzung der Insolvenzantragspflicht.

Prognoseergebnis: Das Ergebnis der Fortbestehensprognose ist dann positiv, wenn die Möglichkeit zur Schuldendeckung durch das Unternehmen innerhalb des Prognosezeitraumes überwiegend wahrscheinlich ist. Festzustellen ist, dass der Grad der Wahrscheinlichkeit über 50 % liegen muss. Wir halten diese Auffassung der herrschenden Meinung in Anlehnung an die Ratingskalen der Ratingagenturen bzw. Banken für zumindest überdenkenswürdig.

Sonderfall Sanierungsmaßnahmen: Für die Frage, ob im Rahmen der Fortbestehensprognose Sanierungsmaßnahmen berücksichtigt werden können, ist wie folgt zu differenzieren:

Stützt sich ein Sanierungskonzept auf die Zustimmung von Gläubigern und haben diese das Konzept abgelehnt, dürfen die Sanierungsmaßnahmen selbstverständlich nicht berücksichtigt werden, BGH Urteil vom 23.2.2004, Az.: II ZR 207/01. Demgegenüber können bereits beschlossene Sanierungsmaßnahmen eingestellt werden.

Für geplante, aber noch nicht beschlossene, Maßnahmen sollte zwischen internen und externen Maßnahmen differenziert werden.

Innerbetriebliche Maßnahmen können dann Berücksichtigung finden, wenn sie bereits hinreichend konkret geplant sind und die Umsetzung realistisch erscheint. Sind die Maßnahmen von Gesellschafterbeschlüssen abhängig, so sind diese vorher einzuholen.

Maßnahmen, die eine externe Kapitalzufuhr voraussehen, können aber wohl erst eingestellt werden, wenn diese rechtsverbindlich vorliegen.

Beweislast und Dokumentation: Die Beweislast für die positive Fortbestehensprognose trägt im Haftungsprozess die Geschäftsleitung. Praktisch kann man das dahingehend zusammenfassen, dass der Beweis nur aufgrund eines schriftlich vorliegenden Sanierungsgutachtens bzw. einer schriftlich ausgearbeiteten Fortbestehensprognose erfolgen kann.

Kann diese positive Fortbestehensprognose nicht dokumentiert und notfalls bewiesen werden, ist zu prüfen, ob das Vermögen die Schulden deckt. Dies erfolgt in einem sog. Überschuldungsstatus.

Überschuldungsstatus: Der Überschuldungsstatus ist eine sog. Sonderbilanz.

Die handelsrechtlichen Bilanzansätze sind für eine ordnungsgemäße Überschuldungsprüfung nicht geeignet. Die §§ 246 ff., §§ 252 ff. HGB finden bei der Erstellung des Überschuldungsstatus keine Anwendung. Anschaffungsprinzip, Prinzip der Einzelbewertung, Vorsichtsprinzip, Realisationsprinzip und Imparitätsprinzip gelten nicht, jedenfalls nicht in der strengen Anwendung.

Die in einer Handelsbilanz ausgewiesene Überschuldung ist zwar ein Indiz für eine insolvenzrechtliche Prüfungspflicht, alleine für die Frage einer Überschuldung im Sinne des § 19 InsO jedoch nicht aussagekräftig.

Möglicherweise bestehen stille Reserven, die in der Handelsbilanz nicht aktiviert sind, die aber im Rahmen einer Überschuldungsbilanz anzusetzen wären. Möglicherweise sind in der Handelsbilanz Gesellschafterdarlehen passiviert, bezüglich derer der Gesellschafter aber gegenüber der Gesellschaft einen Rangrücktritt erklärt hat.

Umgekehrt können in einer Handelsbilanz aber auch stille Lasten, z. B. Pensionsverpflichtungen, enthalten sein, die im Überschuldungsstatus auf den „wahren Wert“ berichtigt werden müssen.

Die Überschuldungsbilanz ist eine stichtagsbezogene Betrachtung der Vermögenswerte einer Gesellschaft.

Aus Gründen der Übersichtlichkeit ist die Überschuldungsbilanz an die Gliederung einer Handelsbilanz (§ 266 HGB) angelehnt.

Ansatz dem Grunde nach: Die Ansatzvorschriften richten sich weder an den Regelungen des HGB, noch an steuerlichen Vorschriften. Die Ansatzregelungen sind recht einfach zu erklären: In den Überschuldungsstatus kommt alles hinein, was vom Insolvenzverwalter zu Geld gemacht werden kann, sonst aber auch nichts. D. h. Verwertungsbeschränkungen (z. B. Datenbestände und DSGVO) sind selbstverständlich zu beachten. Siehe hierzu auch unseren Blog-Beitrag zu Unternehmenskauf und Datenschutz.

Bewertungsregelung: Die Aktiva der Gesellschaft sind unter der Prämisse zu bewerten, dass das Unternehmen innerhalb kurzer Zeit liquidiert werden wird. Maßgebend sind die wahren Werte eines Vermögensgegenstandes.

Es gibt eine sehr gute und u. E. auch verlässliche Heuristik zur Bewertung des Vermögens und der Schulden in der Überschuldungsbilanz: Setze die Werte mit den Beträgen an, die ein gedachter Unternehmenserwerber im Falle des Kaufs für die Positionen ansetzen würde.

Bei Geschäfts- oder Firmenwerten, also dem über den reinen Substanzwert hinausgehenden Wert, ist darauf abzustellen, ob ein Erwerber bereit ist, diesen Aufpreis zu bezahlen. Ebenso bei der Bewertung von Lizenzen, Markenrechten oder Gebrauchsmustern.

Teilweise wird verlangt, dass die immateriellen Werte nur dann aktiviert werden können, wenn bereits ein konkretes Angebot vorliegt. Gerade wenn nicht von einer positiven Fortbestehensprognose auszugehen ist, sind Erwerber in vielen Fällen nicht bereit, einen Kaufpreis für immaterielle Vermögenswerte zu bezahlen. Teilweise wird lediglich auf eine greifbare Veräußerungsmöglichkeit abgestellt.

Aufgrund der erheblichen Haftungsrisiken für den Geschäftsführer sollte dazu angeraten werden, die Aktivierbarkeit von immateriellen Vermögenswerten vom Vorliegen eines konkreten Angebots, zumindest aber von einer Bewertung unter der Annahme der Liquidation, abhängig zu machen. Alles andere wäre eine Spekulation zu Lasten der Gläubiger.

Verbindlichkeiten sind mit ihrem Nennwert zu passivieren, also mit dem Betrag, der am Stichtag zur Schuldentilgung erforderlich ist. Betagte Verbindlichkeiten sind mit ihrem Barwert anzusetzen. Dieser wird durch Abzinsung ermittelt.

Rückstellungen sind ebenfalls zwingend zu passivieren. Die handelsrechtlichen Wahlrechte, beispielsweise für Aufwandsrückstellungen, bestehen nicht. Ebenso findet das strenge Vorsichtsprinzip aus dem Handelsrecht (§ 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB) keine Anwendung. Ziel der handelsrechtlichen Rückstellungen ist die Verhinderung ungerechtfertigter Gewinnausschüttungen aufgrund der periodischen Gewinnermittlung.

Maßgebend für den Ausweis der Rückstellung im Rahmen eines Überschuldungsstatus ist der Grad der Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme. Die Bewertung kann erheblich von den handelsrechtlichen Wertansätzen abweichen.

Sofern im Überschuldungsstatus stille Reserven auf der Aktivseite der Bilanz ausgewiesen werden, sind die im Falle des hypothetischen Verkaufs dieser Vermögensgegenstände anfallenden Steuerbelastungen als Rückstellungen zu passivieren.

Ebenso im Überschuldungsstatus zu passivieren sind Verbindlichkeiten, die für den Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens als nachrangige Forderungen im Rang des § 39 InsO gewertet würden. Dies sind beispielsweise Gesellschafterdarlehen. Soweit allerdings ein qualifizierter Rangrücktritt mit einer sog. vorinsolvenzlichen Durchsetzungssperre vorliegt, sind derartige Verbindlichkeiten im Überschuldungsstatus nicht zu erfassen.

In der Praxis ist der Rangrücktritt insbesondere dann ein wirksames Instrument zur Vermeidung der Insolvenzreife, wenn die Gesellschaft zwar nicht im Sinne des § 17 InsO zahlungsunfähig ist, aber der Insolvenzgrund der Überschuldung wegen negativer Fortbestehensprognose erfüllt ist. In diesem Fall ist der Überschuldungsstatus für die Frage der Insolvenzantragspflicht entscheidend.

Wie bereits dargestellt, sind im Überschuldungsstatus die wahren Werte anzusetzen. In der Praxis bereitet dies gerade bei streitigen Verbindlichkeiten große Schwierigkeiten. Nach allgemeinen Grundsätzen muss sich der Geschäftsführer im Zweifel von einem Fachmann beraten lassen.

Beratungsaspekte

Die sichere Prüfung der Insolvenzgründe ist für die Existenz der Gesellschaft und zur Minimierung der Haftungsgefahren evident wichtig. Dies gilt insbesondere auch für Steuerberater und Wirtschaftsprüfer, die sich aufdrängende Insolvenzrisiken im Rahmen der Bilanzierung zu berücksichtigen haben, insbesondere bei der Frage, ob noch unter der Annahme der Fortführung der Unternehmenstätigkeit bilanziert werden darf, BGH vom 26.1.2017 – IX RZ 285/15.

Weiterführende Blog-Beiträge zum Thema für Berater

Maßnahmen zur Vermeidung oder Überwindung der Krise

Die Analyse des status quo und die Prognose der weiteren Entwicklung ist Ausgangspunkt für die zu definierenden Maßnahmen zur Vermeidung oder Überwindung der Krise.

Um die Insolvenzgründe zu beseitigen, bieten sich beispielsweise folgende Mechanismen an:

Zahlungsunfähigkeit

Überschuldung

Vereinbarung von Stundung, Tilgungsaussetzung

 

Umschuldung kurzfristige in langfristige Darlehen

Umschuldung kurzfristige in langfristige Darlehen

Debt-Equity-Swap

Debt-Equity-Swap

Factoring (Achtung nur Einmaleffekt)

 

 

Rangrücktritt für Verbindlichkeiten (Gesellschafterdarlehen, Bankdarlehen etc.)

Patronatserklärung mit Zugang zu Liquidität

Patronatserklärung

 

Dokumentation der stillen Reserven durch Sachverständigengutachten

 

Operative Maßnahmen zur Herstellung der dauerhaften Zahlungsfähigkeit

 

Dokumentation zur Enthaftung

Letztendlich werden die Organe zur Enthaftung eine Dokumentation der Prüfung benötigen. Diese Dokumentation sollte in einer tiefen Krise permanent „mitlaufen“. Der BGH (Urteil vom 14.5.2007 II ZR 48/06) hat in einer Entscheidung zur Enthaftung klare Planken dahingehend gesetzt, dass die Beweislast insbesondere auch für KMU gilt und vor allem, wer die Dokumentation zur Enthaftung anzustellen hat:

„Ein organschaftlicher Vertreter einer Gesellschaft verletzt seine Insolvenzantragspflicht nicht schuldhaft, wenn er bei fehlender eigener Sachkunde zur Klärung des Bestehens der Insolvenzreife der Gesellschaft den Rat eines unabhängigen, fachlich qualifizierten Berufsträgers einholt, diesen über sämtliche für die Beurteilung erheblichen Umstände ordnungsgemäß informiert und nach eigener Plausibilitätskontrolle der ihm daraufhin erteilten Antwort dem Rat folgt und von der Stellung eines Insolvenzantrags absieht.“

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Autoreninfo

nico testCornelius Nickert

Rechtsanwalt, Steuerberater, Fachanwalt für Steuerrecht, Fachanwalt für Insolvenzrecht, CVA (Certified Valuation Analyst EACVA)

kuma-testMatthias Kühne

Rechtsanwalt, Betriebswirt (IWW), Fachanwalt für Insolvenzrecht, CVA (Certified Valuation Anlalyst EACVA)

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