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Dienstag, 06 Dezember 2016 10:48

Risikoüberwachung durch Geschäftsführer und Vorstand

1998 ist das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) in Kraft getreten. Infolgedessen schrieb der Gesetzgeber den Aktiengesellschaften – indirekt allen Kapitalgesellschaften – vor: „Der Vorstand hat geeignete Maßnahmen zu treffen, insbesondere ein Überwachungssystem einzurichten, damit den Fortbestand der Gesellschaft gefährdende Entwicklungen früh erkannt werden“ (§ 91 Abs. 2 AktG).

Folglich sind Vorstände sowie Geschäftsführer verpflichtet, ein Überwachungs- bzw. Früherkennungssystem aufzubauen und die Informationen ihren Entscheidungen zu Grunde zu legen.

Verpflichtung für alle Organe

Der Gesetzgeber hat sich entschieden, die Regelung in § 91 AktG und nicht in § 93 AktG (Sorgfaltspflicht des Vorstands) einzufügen, weshalb die Verpflichtung den Gesamtvorstand betrifft. Eine interne Aufgabenaufteilung ist insoweit unbeachtlich. Unterlässt ein Vorstand die Einrichtung eines solchen Früherkennungssystems, macht sich der gesamte Vorstand im Schadensfall persönlich schadenersatzpflichtig.

Analoge Anwendung für GmbH, GmbH & Co. KG

Für GmbHs wurde im GmbH-Gesetz keine entsprechende Regelung aufgenommen. Der Gesetzgeber hat dies im Regierungsentwurf zum Ausdruck gebracht. Es ist laut diesem Entwurf davon auszugehen, dass für GmbHs je nach Größe, Komplexität ihrer Struktur usw. nichts anderes gilt. Mit anderen Worten: Die Regelung im Aktiengesetz hat eine Ausstrahlungswirkung auf den Pflichtenrahmen des Geschäftsführers. Auch hier gilt: Sind mehrere Geschäftsführer gemeinschaftlich bestellt, so obliegt es jedem einzelnen, darauf hinzuwirken, dass ein entsprechendes Früherkennungssystem eingerichtet wird.

Wechselwirkungen zum kaufmännischen Ermessen (business judgement rule)

Grundsätzlich ist jegliches kaufmännisches Handeln mit Risiken verbunden. Daher können Fehlentscheidungen entstehen, für die die Organe (Geschäftsführer/Vorstände) im Zug ihrer Sorgfaltspflicht ggf. haften. Würden bei jeder Fehlentscheidung die Organe zur Haftung gezogen, würde keine Person diese verantwortungsvollen Aufgaben übernehmen. Allerdings können die Organe sich der Haftung entziehen, wenn sie auf Basis angemessener Informationen zum Wohl der Gesellschaft handelten.

Haftung des Geschäftsführers/Vorstands

Allerdings prüft das Gesetz nicht automatisch die Haftungsfolgen, wenn aufgrund einer Entscheidung ein Schaden eingetreten ist. Im Nachgang einer Entscheidung gibt es i.d.R. bessere Informationen. Somit sind die Fehlentscheidungen im Nachhinein meist eindeutig ersichtlich (sog. Rückschaufehler).

Insoweit kann nicht per se aus einer späteren Entwicklung auf eine Fehlentscheidung geschlossen werden. Haftbar macht sich das Organ nur, wenn es eine Fehlentscheidung getroffen hat, die schon bei Beginn offenkundig war. Daher ist es zwingend empfehlenswert, die Entscheidungsfindung zu dokumentieren.

Nun stellt sich die Frage, was unter "angemessener Information" zu verstehen ist. Bedingt durch die Komplexität der Wirtschaft kann von den Organen nicht verlangt werden, ihre Entscheidungen auf Basis "vollständiger Informationen" zu treffen. Dies ist niemals zu erreichen. Demzufolge fordert der Gesetzgeber "angemessene" Informationen. Dennoch ist das Management zur Dokumentation der herangezogenen „angemessenen Informationen“ verpflichtet.

Informationsbeschaffung

Da der Gesetzgeber im KonTraG ein Früherkennungssystem verlangt, müssen die Organe die Informationen aus diesem System in die Entscheidungsfindung einbeziehen. Andernfalls basiert die Entscheidung nicht auf Grundlage angemessener Informationen. Selbstverständlich gilt dies nicht bei einfachen Entscheidungen, wie z. B. beim Kauf von Briefpapier. Ausschlaggebend ist, ob die zu treffende Entscheidung wesentlich für das Ergebnis des Unternehmens oder dessen Eigenkapital ist.

Es empfiehlt sich dringend, auf Basis eines Gesellschafterbeschlusses diese Wesentlichkeitsgrenzen zu definieren. Indirekt finden sich derartige Grenzziehungen z. B. in den Katalogen über zustimmungspflichtige Geschäfte, die üblicherweise in die Satzungen der Gesellschaften oder in die Geschäftsführer-Anstellungsverträge aufgenommen werden.

Anforderungen an ein Früherkennungssystem

Die Praxis und empirische Forschung zeigen, dass Unternehmen i.d.R. nicht scheitern, weil ein Einzelrisiko eintritt, sondern aufgrund von Kombinationseffekten mehrerer Einzelrisiken. Isoliert betrachtet erscheinen die Einzelrisiken oft nicht wesentlich, durch deren Kombination erfolgt jedoch ein wesentliches – bestandsbedrohendes – Gesamtrisiko. Deshalb sind die Vorstände/Geschäftsführer verpflichtet, ihre Entscheidungen auf Grundlage des Gesamtrisikos zu treffen.

Folglich muss ein Früherkennungssystem, neben der Risikoidentifikation und -bewertung, die einzelnen, für sich betrachtet unwesentlichen Risiken, zu einem Gesamtrisikoumfang aggregieren.

Der Nutzen eines solchen Früherkennungssystems ist offensichtlich: Das Unternehmen kann Maßnahmen treffen oder unterlassen, die für sich alleine nicht wesentlich sind, aber in der Gesamtschau zu einer massiven Fehlentwicklungen führen könnten.

Risikoaggregation

Das Gesamtrisiko lässt sich nicht durch das Aufsummieren aller bestehenden Einzelrisiken ermitteln, sondern durch deren Aggregation. Dies geschieht, indem die Einzelrisiken in unterschiedlichen Kombinationsmöglichkeiten auf einen Zielwert verdichtet werden. Hierzu nutzt man ein Simulationsverfahren (Monte-Carlo-Simulation), i.d.R. in Verbindung mit einer Unternehmensplanung.

In unzähligen Szenarien werden die Auswirkungen der Einzelrisiken – mit ihren unterschiedlichen Ausprägungen – auf eine Planposition simuliert und auf einen Zielwert z. B. Jahresergebnis aggregiert. Das Jahresergebnis wird je Szenario gespeichert. Dadurch lässt sich ableiten, wie häufig ein Jahresergebnis vorkommt und wie wahrscheinlich dessen Eintritt ist.

Zudem gibt es Aufschluss über die mögliche Bandbreite des Zielwertes und somit über den Gesamtrisikoumfang. Unter Risikoumfang versteht man z. B. die Wahrscheinlichkeit für zusätzlichen Eigenkapital- oder Liquiditätsbedarf infolge eines Verlustes. Denn durch die Bandbreite kann die Eintrittswahrscheinlichkeit eines Verlusts aufgezeigt werden, der das bisherige Eigenkapital oder die Liquidität aufzehrt.

Beispiel:

Ein Bauträger entwickelt pro Jahr 2 große Bauprojekte, 10 mittelgroße und 20 kleinere. Die Großprojekte beinhalten ein erhebliches Ertrags- und Verlustpotenzial. Dem Unternehmer werden zeitgleich 4 Großprojekte angeboten. Alle 4 Projekte könnte er bewältigen und er erwirtschaftet in allen einen guten Ertrag. Das Scheitern bei einem Projekt könnte der Bauträger tragen. Wie hoch ist allerdings die Gefahr, dass bei jedem Großprojekt Fehler passieren und was würde daraus resultieren?

Mit Hilfe eines Früherkennungssystems könnte sich der Unternehmer ein Gesamtrisiko anzeigen lassen: also mit welcher Wahrscheinlichkeit bei Durchführung aller 4 Projekte das Eigenkapital vollständig aufgebraucht werden würde. Auf Basis dessen kann er entsprechend reagieren, z. B. durch folgende Maßnahmen:

  • Reduzierung der Garantien oder Vertragszusagen
  • Aushandeln eines höheren Preises, der die Risikoübernahme widerspiegelt
  • Nichtannahme einer oder mehrerer Projekte

Früherkennungssystem – technisch einfach und günstig

Früher waren solche Systeme mächtig und teuer. Heutzutage können herkömmliche PCs durch die technische Entwicklung die Rechenleistung für ein Früherkennungssystem aufbringen. Die Kosten haben sich reduziert, z. B. mit MS Excel und einem Add-in (z. B. Crystal Ball oder @RISK) liegen die Anschaffungskosten für die nötige Software unter 2.000 €. Professionelle Standardsoftware ist schon für unter 20.000 € zu erwerben.

Tipp der KANZLEI NICKERT

Es ist günstiger und vor allem wertstiftender, sich rechtzeitig um die Prophylaxe zu kümmern, als im Nachhinein um die Schadensbeseitigung. Daher ist die Beschäftigung mit den Risiken des eigenen Unternehmens und die Einrichtung eines Früherkennungssystems dringend empfehlenswert.

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Autoreninfo

nico testCornelius Nickert

Rechtsanwalt, Steuerberater, Fachanwalt für Insolvenz- und Steuerrecht, CVA (Certified Valuation Analyst EACVA)

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