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Montag, 13 Dezember 2010 15:07

Due Diligence - Der Blick hinter die Kulissen

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„Ich kaufe die Katze nicht im Sack". Diese Redewendung ist uns im allgemeinen Sprachgebrauch geläufig. Gemeint ist letztlich, dass der Käufer einen Gegenstand vor dem Kauf zumindest gesehen haben möchte.

Was schon beim Kauf alltäglicher Gebrauchsgegenstände gilt, muss umso mehr beim Kauf eines Unternehmens gelten. Ein Unternehmen ist ein komplexes Gebilde. Dieses Gebilde kann nicht in seiner Gesamtheit durch einen kurzen Blick erfasst werden. Vielmehr ist vor einer Kaufentscheidung eine gründliche und umfassende Prüfung aller rechtlichen, wirtschaftlichen, personellen und technischen Verhältnisse des Unternehmens erforderlich.

Diese umfassende Prüfung eines Unternehmens wird im Fachjargon „due diligence" genannt. Der Begriff stammt aus der US-amerikanischen Transaktionspraxis und bedeutet „sorgsame Erfüllung, im Verkehr erforderliche Sorgfalt" und definiert den im Rahmen von geschäftlichen Transaktionen anzulegenden Sorgfaltsmaßstab.

Die due diligence ist demnach eine Phase innerhalb von Vorverhandlungen, in der der Käufer versucht, so viel wie möglich über die Zielgesellschaft zu erfahren, bevor der Käufer ein konkretes Angebot formuliert. Eine Verpflichtung zur Durchführung einer due diligence gibt es nicht. Das deutsche Recht sieht bei einem Handelskauf eine unverzügliche Rügeobliegenheit erst nach Abschluss des Vertrags vor. Allerdings ist die due diligence in der Praxis des Unternehmenskaufs üblich geworden.

Ziel dieser due diligence ist es, wichtige Informationen und Erkenntnisse über das zu erwerbende Unternehmen zu erlangen, insbesondere darüber, wie der konkrete rechtliche und wirtschaftliche Kaufgegenstand Unternehmen im Einzelnen beschaffen ist. Das Ergebnis der due diligence hat maßgebenden Einfluss auf

  • die Kaufentscheidung und die Vorstellung über die Kaufpreisbildung beim Käufer
  • die Vertragsgestaltung, die ohne hinreichende Aufklärung aller unternehmensbezogenen Rechtsfragen nicht möglich ist.

Je genauer diese Prüfung durchgeführt wird, desto besser kann der Käufer die Chancen und Risiken eines Unternehmenskaufs einschätzen. Eine Verpflichtung zur Durchführung gibt es nicht. Selbstverständlich liegt es aber gerade im Interesse des Käufers, eine due diligence durchzuführen um so möglichst viele Informationen über das Unternehmen zu erhalten.

Einen allgemein gültigen Ablauf bei der Durchführung einer due diligence gibt es nicht. Der Ablauf ist stets Frage des Einzelfalls. Auswirkungen auf den Ablauf hat beispielsweise der Anlass eines möglichen Unternehmenskaufes, z.B. ob es sich um einen Unternehmenskauf aus der Insolvenz handelt. Aber auch die Größe des Unternehmens und die Komplexität der Verhältnisse oder auch die Anzahl möglicher Mitbewerber haben Auswirkungen auf den Ablauf.

Generell wird der Verkäufer die Offenlegung der internen Verhältnisse von der Unterzeichnung einer Geheimhaltungsvereinbarung abhängig machen. Darin verpflichtet sich der potentielle Erwerber, die erhaltenen Unterlagen und Informationen nicht weiterzugeben. Üblich ist eine Vertragsstrafe für den Fall der Zuwiderhandlung zu vereinbaren, die in Abhängigkeit zur Sensibilität der Informationen mindestens 6-stellig sein wird. Gerade Fremdgeschäftsführer sollten auf die Wahrung der Geheimhaltungsinteressen der Gesellschafter größten Wert legen, zumal in der Praxis Unternehmenskäufe unter Mitbewerbern durchaus üblich sind.

Der weitere Fortgang der due diligence ist Frage des Einzelfalls. In der Praxis werden angeforderte Unterlagen und Informationen entweder direkt ausgehändigt oder aber in einem eigens eingerichteten Data-Room zur Verfügung gestellt.

Die Durchführung einer due diligence dient nicht nur den Informationsinteressen des Käufers. Auch für den Verkäufer ist eine due diligence durchaus von Vorteil. Grundsätzlich sollte der Verkäufer die Informationen so umfassend und vollständig wie möglich offenlegen. Der Verkäufer darf auch für ihn nachteilige Zustände und Umstände nicht verschweigen, wenn er seine Haftungsrisiken minimieren oder vermeiden will. Insbesondere sind vertragliche Haftungsbeschränkungen unwirksam, wenn und soweit der Verkäufer haftungsbegründende Umstände arglistig verschweigt. Wenn der Verkäufer alle Informationen offenlegt, kann der Verkäufer dem Käufer in einem möglichen späteren Haftungsprozess die Kenntnis der in den übergebenen Unterlagen enthaltenen Tatsachen vorhalten.

[Rechtsanwalt Matthias Kühne]

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