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Freitag, 24 November 2017 10:26

Änderung bei der Gesellschaftsfinanzierung – geänderte Rahmenbedingungen bei der Krisenfinanzierung

Unter „Beratung für Berater“ finden Sie unser Beratungsangebot speziell für Steuerberater.

Der BFH hat mit Urteil vom 11.7.2017 (Az: IX-R-36/15) die Gesellschafterfinanzierung der Kapitalgesellschaft in Bezug auf das Steuerrecht neu geregelt.

Bislang konnten Gesellschafterdarlehen bei Veräußerung der Gesellschaft, bei Liquidation oder Insolvenz als nachträgliche Anschaffungskosten auf die Beteiligung steuermindernd beim Gesellschafter geltend gemacht werden. Voraussetzung war, dass es entweder ein Krisendarlehen, ein krisenbestimmtes Darlehen, ein Finanzplandarlehen oder ein stehengelassenes Darlehen war. Bei Letzterem wurde allerdings nur der Teilwert zum Zeitpunkt des Kriseneintritts als nachträgliche Anschaffungskosten anerkannt.

Diese Grundsätze gelten jetzt nicht mehr. Mit der Aufhebung des Eigenkapitalersatzrechts durch das MoMiG ist nämlich die gesetzliche Grundlage für die bisherige Rechtsprechung zur Berücksichtigung von Aufwendungen des Gesellschafters aus eigenkapitalersetzenden Finanzierungshilfen als nachträgliche Anschaffungskosten im Rahmen des § 17 EStG entfallen.

Dies hat selbstverständlich auch Auswirkungen auf kapitalersetzende Gesellschaftersicherheiten, für die die obigen Grundsätze sinngemäß galten. Aufwendungen des Gesellschafters aus seiner Inanspruchnahme als Bürge für Verbindlichkeiten der Gesellschaft führen daher nicht mehr zu nachträglichen Anschaffungskosten auf seine Beteiligung.

Der BFH hat aber aus Vertrauensschutzgründen eine Übergangslösung getroffen: Die bisherigen Grundsätze zur Berücksichtigung von nachträglichen Anschaffungskosten aus eigenkapitalersetzenden Finanzierungshilfen sind weiter anzuwenden, wenn der Gesellschafter eine eigenkapitalersetzende Finanzierungshilfe bis zum 27.9.2017 dieses Urteils geleistet hat oder wenn eine Finanzierungshilfe des Gesellschafters bis zu diesem Tag eigenkapitalersetzend geworden ist. Was sollte jetzt getan werden?

1. Altfälle: Darlehen oder Sicherheit war zum 27.9.2017 ausgereicht.

Für die Altfälle sollte der Rechtsstand zum 27.9.2017 dokumentiert werden. Soweit die Darlehen nicht offenkundig krisenbestimmt waren, dies aber gewollt war, sollte ein klarstellender Nachtrag erfolgen.

Alternativ bietet es sich an, das Darlehen zurückzuzahlen und sofort als Kapitalerhöhung oder als Kapitalrücklage wieder einzulegen. Dann besteht allerdings innerhalb eines Jahres nach Rückzahlung eine Anfechtungslatenz, sollte die Gesellschaft innerhalb der kommenden 12 Monate insolvent werden.

Eine andere Möglichkeit wäre, das Darlehen in Eigenkapital umzuwandeln, sog. Debt to Equity Swap. Dieses Vorgehen ist aber kostenintensiv, da dies als Sachkapitalerhöhung eine gutachterliche Stellungnahme über die Werthaltigkeit voraussetzt.

Alternativ kann man eine Eigenkapitalvereinbarung analog der Genussrechte vereinbaren, um das Darlehen dann in handelsbilanzielles Eigenkapital umzuqualifizieren, sog. Debt to Mezzanine Swap, siehe hierzu auch unser Whitepaper zum handelsbilanziellen Eigenkapital. In diesem Fall aber sollte der bisherige Stand zum 27.9.2017, insbesondere bei stehengelassenen Darlehen der Teilwert der Forderung dokumentiert werden.

Ferner ist bei Rangrücktrittsklausel darauf zu achten, dass eine sog. vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre vereinbart wird. Allerdings droht hier immer die ertragswirksame Auflösung der Verbindlichkeit, die u. E. aber mit einer Eigenkapitalvereinbarung umgangen werden kann. Ob der BFH diesen Weg mitmachen wird, steht allerdings noch aus.

Bei Gesellschaftersicherheiten sollt geprüft werden, ob diese im Zug einer Kapitalerhöhung oder sonstigen Eigenkapitalzufuhr freigegeben werden können.

2. Neufälle: Darlehen oder Sicherheit wurde am 27.9.2017 oder später ausgereicht.

In Neufällen empfiehlt sich von vorne herein entweder eine Kapitalerhöhung, das ist der sicherste Weg, oder aber zumindest, eine Zuzahlung in die Kapitalrücklage zu vereinbaren. Damit entstünden dann nachträgliche Abschaffungskosten gem. § 255 HGB (BFH vom 30.11.2011 – I R 100/10; vom 15.4.2015 – I R 44/14; vom 10.8.2016 – I R 25/15; vgl. Hofmann/Lüdenbach HGB 7. Aufl. 2017 § 255 Rz. 157 und 47). Allerdings droht auch hier immer die ertragswirksame Auflösung der Verbindlichkeit, s.o.

Tipp der KANZLEI NICKERT

Schauen Sie sich anlässlich der Rechtsprechungsänderung die Gesellschafterfinanzierung zum 27.9.2017 an und überprüfen Sie, ob und gegebenenfalls welcher Handlungsbedarf besteht.

Ferner steht die Rechtsform der GmbH & Co. KG zur Verfügung, bei der diese steuerliche Problematik nicht besteht.

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Autoreninfo

nico testCornelius Nickert

Rechtsanwalt, Steuerberater, Fachanwalt für Insolvenz- und Steuerrecht, CVA (Certified Valuation Analyst EACVA)

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