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Freitag, 10 Januar 2014 08:28

Genehmigungspflichtiges Einlagengeschäft bei stehengelassenen Gewinnen

Unter „Beratung für Berater“ finden Sie unser Beratungsangebot speziell für Steuerberater.

Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bedarf der schriftlichen Erlaubnis der BaFin, wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreibt. Von diesem Umfang geht die BaFin aus, wenn entweder der Einlagentatbestand aus  

  • mehr als 5 Einzelanlagen (also mindestens 6) besteht und diese Einlagen die Summe von 12.500 € (also mindestens 12.50,01 €) überschreiten oder
  • unabhängig von der Summe der Einlagenbestände mehr als 25 Einzeleinlagen bestehen.

Stehengelassene Gewinne sind in Personenhandelsgesellschaften regelmäßig entnahmefähig und damit unbedingt rückzahlbare Gelder. Dies gilt gerade auch dann, wenn die stehengelassenen Guthaben auf Privat- oder Verrechnungskonten bei der Gesellschaft verbucht werden. Allerdings bezieht sich dies nur auf Gesellschafter, die nicht persönlich haften, insbesondere also auf Kommanditisten oder stille Gesellschafter.

Dementsprechend braucht eine Personenhandelsgesellschaft, die 6 oder mehr Gesellschafter hat und deren Gewinne stehengelassen werden sollen, eine Erlaubnis zum Betreiben von Bankgeschäften.

Sofern ein solches Einlagengeschäft ohne Erlaubnis betrieben wird, drohen straf- und zivilrechtliche Konsequenzen.

Dies kann allerdings rechtlich anders aussehen, wenn die Gelder nicht unbedingt zur Rückzahlung vorgesehen sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn abweichend von den gesetzlichen Regelungen die Personenhandelsgesellschaft auch Eigenkapital im Sinne von § 272 HGB bilden kann. Dann nämlich würde ein unbedingt rückzahlbares Entgelt erst mit einem Gewinnverwendungsbeschluss entstehen.

Eine weitere Möglichkeit, die Folge zu vermeiden, wäre es, eine Regelung vergleichbar der Regelung der Genussrechte mit Eigenkapitalcharakter zu treffen. Vergleichen Sie hierzu unser Whitepaper „Handelsbilanzielles Eigenkapital".

Zum Schluss besteht auch noch die Möglichkeit, die Forderungen aus stehengelassenen Gewinnen bankenüblich abzusichern. Auch dann handelt es sich nicht mehr um ein Einlagengeschäft in diesem Sinne.

Das Merkblatt der BaFin „Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts" erstreckt sich nur auf Personenhandelsgesellschaften. Wir sind der Auffassung, dass dies auch bei stehengelassenen Gesellschafterdarlehen bei Kapitalgesellschaften gilt, die im Rahmen des Schütt-aus-hol-zurück-Verfahrens begründet worden sind. § 1 und § 32 KWG machen insoweit keinen Unterschied bezüglich der Rechtsform. Es muss sich lediglich um einen unbedingt rückzahlbaren Geldbetrag handeln, was auch beim stehengelassenen Gewinn in der Kapitalgesellschaft anzunehmen ist.

Die Brisanz der Angelegenheit ist, dass die Geschäftsführer, die derartige stehengelassene Gewinne ohne BaFin-Erlaubnis verwalten, einem strafrechtlichen Risiko und einer persönlichen Haftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 1 KWG unterliegen.

Es handelt sich um eine sogenannte unerlaubte Handlung. Aufgrund der Qualifikation als vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung dürfte eine derartige Haftung auch nicht unter den Schutz von D&O-Versicherungen fallen. Eine solche vorsätzliche rechtswidrige Haupttat ist auch beihilfefähig, sodass jeder, der die Geschäftsführung bei einem solchen Vorgehen unterstützt, in den potenziellen Haftungsfokus gerät.

Tipp der KANZLEI NICKERT:

Seitens der Banken ist jedenfalls bei Personenhandelsgesellschaften vorsichtig mit „Financial Covenants" in Gestalt von Eigenkapitalquoten umzugehen, leiten diese doch an, Gewinne stehen zu lassen. Damit droht eine Anstiftung zur KWG-Verletzung. Will eine Bank eine solche Vereinbarung treffen, muss zuvor auf eine Satzungsänderung bei der Personengesellschaft hingewirkt werden. Fehlt diese, könnte die Bedingung nach §§ 134, 138 BGB nichtig sein.

Die Steuerberaterkammer regt daher an, sich ggf. unter Hinzuziehung juristischen Rates zu informieren und die Mandanten auf die beschriebene Problematik hinzuweisen.

Autoreninfo

nico testCornelius Nickert

Rechtsanwalt, Steuerberater, Fachanwalt für Insolvenz- und Steuerrecht, CVA (Certified Valuation Analyst EACVA)

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