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Freitag, 10 Februar 2012 15:54

ESUG – Funktionstrennung Markt und Marktfolge als Sanierungshindernis?

Nach dem Willen des Gesetzgebers soll der Einfluss der Gläubiger auf das Insolvenzverfahren deutlich gestärkt werden. Intention des Gesetzgebers war unter anderem, dass durch den verstärkten Einfluss der Gläubiger die Sanierungsmöglichkeiten im Rahmen eines Insolvenzverfahrens verbessert werden. Gerade den Banken als typische Großgläubiger im Insolvenzverfahren fällt deshalb nach den Neuerungen durch das ESUG eine besondere Verantwortung zu. Für die Banken bedeutet dies Chance und Risiko zugleich.

Ein zentrales Element des ESUG ist die Einführung eines sogenannten vorläufigen Gläubigerausschusses. Nach dem Willen des Gesetzgebers ist der Schuldner bereits verpflichtet, die Großgläubiger namentlich im Insolvenzantrag zu benennen. Auf Basis dieser Informationen wird das Insolvenzgericht einen vorläufigen Gläubigerausschuss einberufen. Das ESUG sieht eine zwingende Einsetzung in solchen Verfahren vor, die mindestens zwei von drei Kriterien aufweisen, nämlich

  1. Mindestens 4,84 Millionen € Bilanzsumme nach Abzug des ausgewiesenen Fehlbetrages im Sinne von § 268 Abs. 2 HGB
  2. Mindestens 9,68 Millionen € Umsatzerlöse in zwölf Monaten vor Abschlussstichtag,
  3. Im Jahresdurchschnitt mindestens 50 Arbeitnehmer hat,


und deren Geschäftsbetrieb noch nicht eingestellt ist.

Aufgabe des vorläufigen Gläubigerausschusses ist es jedoch nicht nur, die Person des vorläufigen Insolvenzverwalters auszuwählen. Allgemeine Aufgaben des Gläubigerausschusses ist gemäß § 69 InsO, den Insolvenzverwalter bei seiner Geschäftsführung zu unterstützen und zu überwachen.

In der Vergangenheit hatte sich der Gläubigerausschuss typischerweise erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens konstituiert.

Durch die Einrichtung eines vorläufigen Gläubigerausschusses werden die Gläubiger viel früher in das Insolvenzverfahren eingebunden. Gerade zu Beginn des Insolvenzverfahrens ist der Handlungsdruck auf den vorläufigen Insolvenzverwalter am größten. Insbesondere hat der vorläufige Insolvenzverwalter zu entscheiden, ob der Geschäftsbetrieb fortgeführt werden kann. Innerhalb einer sehr kurzen Zeit hat der vorläufige Insolvenzverwalter den Geschäftsbetrieb zu analysieren und die kurz- und mittelfristige Entwicklung zu prognostizieren. Dies alles vor dem Hintergrund einer nur unzureichenden Tatsachenbasis und einer gänzlich fehlenden Kenntnis des Unternehmens. Die Haftungsrisiken des vorläufigen Insolvenzverwalters in dieser Phase sind erheblich.

Durch die Einrichtung eines vorläufigen Gläubigerausschusses werden die Gläubiger bereits zu diesem Verfahrensstadium mit in die Verantwortung gezogen. In der Zukunft ist zu erwarten, dass der vorläufige Insolvenzverwalter die wesentlichen Entscheidungen, welche bereits im vorläufigen Insolvenzverfahren zu treffen sind, in die Entscheidungskompetenz des vorläufigen Gläubigerausschusses fällt. Die Großgläubiger sind deshalb in dieser Phase bereits eng in die Entscheidungsfindung  mit eingebunden.

Diese Entscheidungskompetenzen sind für alle Gläubiger neu. Für die Banken als typische Großgläubiger im Insolvenzverfahren ergibt sich jedoch eine Besonderheit.

§ 25 a KWG in Verbindung mit der MaRisk sieht eine zwingende Funktionstrennung innerhalb der Bank zwischen Markt und Marktfolge vor. Gerade die privaten Großbanken haben für die Abwicklung von Insolvenzverfahren sogenannte Workout-Einheiten gebildet. Die Zuständigkeit auf diese Abteilungen geht erst mit dem Insolvenzverfahren über. Bis zu diesem Zeitpunkt sind die entsprechenden Abteilungen nicht, oder nur unwesentlich in die Vorgänge mit eingebunden.

Für die Bank wird sich deshalb in Zukunft die Frage stellen, wer innerhalb eines Kreditinstituts als Mitglied eines vorläufigen Gläubigerausschusses in Betracht kommt.

Die Marktseite, welche ein Unternehmen über Jahre hinweg kennen gelernt hat, wäre aufgrund der Einarbeitung in den Sachverhalt der eigentlich richtige Ansprechpartner. Die Funktionstrennung innerhalb der Banken führt jedoch dazu, dass das Engagement dieser Abteilung entzogen ist. Zuständig ist ein bislang mit dem  Unternehmen nicht vertrauter Sachbearbeiter.

Trotzdem sieht sich dieser mittlerweile damit konfrontiert, innerhalb weniger Stunden oder Tage in einen vorläufigen Gläubigerausschuss berufen zu werden.

Die fehlende Sachverhaltskenntnis ist deshalb nicht nur mit Haftungsrisiken verbunden. Es besteht ebenso die Gefahr, dass aufgrund des Zuständigkeitüberganges wesentliche Informationen in einer sehr wichtigen Phase des Insolvenzverfahrens nicht vorliegen. Damit einher geht die Gefahr, dass die wichtigen Weichenstellungen innerhalb der ersten Tage des Insolvenzverfahrens auf einer unzureichenden Basis getroffen werden.

Diese Gefahren laufen den Interessen der Großgläubiger, insbesondere den Banken zuwider. Für eine überdurchschnittliche Quotenerwartung, vor allen Dingen aber auch für die Möglichkeit der Sicherheitenverwertung unter Fortführungsgesichtspunkten, ist die erfolgreiche Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs wesentlich. Dies ist Aufgabe des vorläufigen Gläubigerausschusses, gemeinsam mit dem vorläufigen Insolvenzverwalter.

Für die Tätigkeit einer Bank in einen vorläufigen Gläubigerausschuss wird es deshalb in Zukunft maßgebend sein, inwieweit die jeweilige Bank in der Lage ist, Informationen schnell und ohne Reibungsverluste innerhalb der Abteilungen Markt und Marktfolge weiterzugeben.

Gerade in größeren Insolvenzverfahren wird es aufgrund der Komplexität nicht zu vermeiden sein, dass trotz der durch die MaRisk vorgesehene Funktionstrennung, die Marktseite aufgrund der besseren Sachverhaltskenntnisse in einen vorläufigen Gläubigerausschuss gewählt wird. Dies wiederum setzt voraus, dass auch die Marktseite mit dem Verfahrensablauf eines Insolvenzverfahrens vertraut ist.

Die Änderungen durch das ESUG werden am 1.3.2012 in Kraft treten. Für alle Verfahren ab diesem Zeitpunkt finden die Änderungen durch das ESUG Anwendung. Für die Banken besteht deshalb aufgrund der beschriebenen Problematik hoher Handlungsdruck, um den Anforderungen durch das ESUG ab dem 1.3.2012 gerecht zu werden.

Autoreninfo

kuma-testMatthias Kühne

Rechtsanwalt, Betriebswirt (IWW), Fachanwalt für Insolvenzrecht, CVA (Certified Valuation Anlalyst EACVA)

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